Francislayne E M E N T A - APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO - PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA O DE USO - NÃO ACOLHIDA - TRAFICÂNCIA DEMONSTRADA - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - ACOLHIDA - ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO DEMONSTRADA - TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS - DE OFÍCIO REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL, FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS - RECURSO PARCIAMENTE PROVIDO. I - Não há que se falar em desclassificação para o delito de uso, pois, conforme se vê dos autos, a apelante foi flagrada transportando no interior da vagina 01 (uma) porção de maconha, pesando 200 (duzentos) gramas, para dentro do estabelecimento penal. II - Segundo remansosa orientação dos tribunais pátrios, a condenação pelo delito descrito no art. 35 da Lei de Drogas deve ser lastreada em provas que indiquem de forma isenta de dúvida que os agentes sejam efetivamente integrantes de um grupo estável e permanente, criado com o fim específico de fomentar o tráfico de entorpecentes. In casu, o vínculo associativo estável entre os apelantes não restou comprovado, vez que não foram aportados elementos seguros a comprovar, suficientemente, a existência do animus associativo duradouro, voltado para o ilícito e com o propósito societário. III - Pena-base reduzida no mínimo legal ex officio, diante da inexistência de fundamentação idônea para fixa-la acima do mínimo previsto pelo legislador. IV - Percebe-se dos autos que a apelante preenche todos os requisitos dispostos em lei, porquanto primária, não ostenta maus antecedentes, além de não haver provas concretas que se dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa, o que torna forçoso reconhecer a figura do tráfico privilegiado, previsto no § 4° do artigo 33 da Lei de Drogas. V - De ofício, nos termos do art. 33, § 2.º, a, do Código Penal, fixo o regime inicial aberto à apelante Francislayne. Do mesmo modo, nos termos do art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritiva de direitos, a ser fixada pelo juiz da execução penal. Elço APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - ACOLHIDA - ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO DEMONSTRADA - PENA-BASE REDUZIDA PRÓXIMO AO MÍNIMO LEGAL - EXPURGO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE, MOTIVO, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO - FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA - TRÁFICO PRIVILEGIADO NÃO RECONHECIDO - NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS - REGIME FECHADO MANTIDO - ART. 33, § 2.º, A, DO CÓDIGO PENAL - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS - NÃO ACOLHIDA - ART. 44, INCS. II E III, DO CÓDIGO PENAL - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - Segundo remansosa orientação dos tribunais pátrios, a condenação pelo delito descrito no art. 35 da Lei de Drogas deve ser lastreada em provas que indiquem de forma isenta de dúvida que os agentes sejam efetivamente integrantes de um grupo estável e permanente, criado com o fim específico de fomentar o tráfico de entorpecentes. In casu, o vínculo associativo estável entre os apelantes não restou comprovado, vez que não foram aportados elementos seguros a comprovar, suficientemente, a existência do animus associativo duradouro, voltado para o ilícito e com o propósito societário. II - A culpabilidade, tida como desfavorável porquanto a "imputável, tinha o apenado, na época dos fatos, plena consciência da ilicitude de seu agir, exigindo-se conduta diversa, preenchendo, desta forma, os requisitos prévios da culpabilidade", não pode autorizar a exasperação da pena, pois a mera alusão à consciência da ilicitude do fato (ou o agir de forma deliberada) não demonstra o grau de reprovação da conduta gradualmente destacado que enseja o recrudescimento da resposta penal. Quanto à conduta social, descabe valorá-la de forma negativa em face da existência de condenações criminais ou registros policiais, porquanto esse fato não se alinha com a exegese da circunstância judicial em apreço, que quer trazer à aplicação da pena elementos referentes ao relacionamento familiar ou comunitário, tão-somente. Com relação a personalidade, a fundamentação declinada não amolda à intelecção da circunstância judicial em comento, porquanto não retrata qualquer dado da personalidade utilizada na prática do delito. Os motivos do crime, igualmente, não devem ser tidos como desabonadores, isso porque, consoante entendimento jurisprudencial consagrado, o fundamento exposto quanto ao motivo do crime auferir vantagem à custa de outrem é inerente ao tipo penal, desse modo, não pode ser considerado desfavorável. Com relação às circunstâncias do crime, a fundamentação declinada não se revela suficiente para considerar desabonadora, eis que a fundamentação utilizada pelo magistrado sentenciante constitui majorante do tráfico praticado em presídio. Por fim, as consequências do delito devem ser afastadas, pois os danos e seqüelas já constituem elemento próprio do tipo penal. III - No que toca ao pedido de reconhecimento da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 do Código Penal, é cediço que, para a consideração do benefício encartado no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é imprescindível que estejam presentes, cumulativamente, todos os requisitos elencados no mencionado dispositivo, quais sejam, ser o agente primário, possuir bons antecedentes, além de não se dedicar às atividades criminosas e tampouco integrar organização criminosa. In casu, o apelante, por não ser primário e nem possuir bons antecedentes, não faz jus a aplicação da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado. IV - Em que pese a redução significativa do quantum da pena, não há alteração a ser feita no tocante ao regime de cumprimento, que deve ser mantido como inicial fechado em observância aos critérios do art. 33, § 2.º, a, ambos do Código Penal. Do mesmo modo, tendo em consideração a quantidade da pena aplicada e os antecedentes do apelante, nos termos do art. 44, incs. II e III, do Código de Processo Penal, deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. EM PARTE COM O PARECER - parcial provimento ao recurso de Francislayne para absolvê-la das penas do art. 35 da Lei de Drogas, aplicar o tráfico privilegiado no percentual de 2/3 (dois terços) e, de ofício, reduzir a pena-base ao mínimo legal, fixar o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, restando definitivamente condenada em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa. - parcial provimento ao recurso de Elço para absolvê-lo das penas do art. 35 da Lei de Drogas e fixar a pena-base próximo ao mínimo legal diante do expurgo das circunstâncias judiciais da culpabilidade, conduta social, personalidade, motivo, circunstâncias e consequências do delito, restando definitivamente condenado em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, mantido o regime inicial fechado.