TJMS 0018006-91.2013.8.12.0001
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – ARTIGO 386, VII, DO CPP – AUTORIA E MATERIALIDADE – PRINCÍPIO DO "IN DUBIO PRO REO" – CONJUNTO PROBATÓRIO QUE NÃO TRANSMITE CERTEZA – RECURSO DE LETÍCIA DOS SANTOS CORREA PROVIDO.
I - Somente se admite prolação de decreto condenatório diante de conjunto probatório robusto, seguro, estreme de dúvida. Caso contrário, em homenagem ao princípio "in dubio pro reo", impositiva a absolvição com base no inciso VII do artigo 386 do Código de Processo Penal.
II – Recurso provido.
TRÁFICO DE DROGAS – DESNECESSIDADE DA EFETIVA COMERCIALIZAÇÃO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ARTIGO 28 DA LEI N.º 11.343/06 – ALEGAÇÃO DEFENSIVA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – ART. 156 DO CPP – PROVAS SEGURAS DA DESTINAÇÃO COMERCIAL – IMPOSSIBILIDADE – ASSOCIAÇÃO – INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS EXIGIDOS POR LEI – ABSOLVIÇÃO – TRÁFICO PRIVILEGIADO – REQUISITOS DO ART. 33, § 4.º DA LEI N.º 11.343/06 – CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO INDICANDO DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – COMÉRCIO DE DROGA EM 'BOCA DE FUMO' – IMPOSSIBILIDADE – PENA-BASE – PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA MOTIVAÇÃO NA INDIVIDUALIZAÇÃO – ARTS. 5.º, XLVI E 93, IX, AMBOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE, MOTIVO, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS MAL AVALIADAS – DECOTE – READEQUAÇÃO DA CATEGORIA DO FATO – REFORMATIO IN PEJUS – INOCORRÊNCIA – PENA INTERMEDIÁRIA – CONFISSÃO ESPONTÂNEA – CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE (ART. 65, III, 'D', DO CP) – RETRATAÇÃO – CONSIDERAÇÃO PARA FUNDAMENTAR CONDENAÇÃO – RECONHECIMENTO – REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO – ARTIGO 33, §§ 2.º e 3.º, DO CÓDIGO PENAL – MAIORIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS E POUCA QUANTIDADE DE DROGA – FIXAÇÃO REGIME SEMIABERTO – SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I – A teor do disposto pelo artigo 155 do CPP, a convicção do juiz deve formar-se pela livre apreciação das provas produzidas sob a égide do contraditório judicial, depoimento de policiais que participaram das diligências, tomados na fase inquisitorial, quando confirmados em Juízo, e que mantém coerência com outros elementos de prova existentes nos autos, são aptos e possuem força probante suficiente para justificar decreto condenatório.
II – Se a denuncia é oferecida em face de dois acusados e restando um absolvido por ausência de provas, não pode o outro acusado ser condenado pelo crime de associação ao tráfico de drogas, por não preencher os requisitos dispostos no artigo 35 da Lei n.º 11.343/06.
III – Para o reconhecimento do tráfico privilegiado (§ 4.º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06) exige-se prova da primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e de não integrar organização criminosa, de forma cumulada. Caracteriza dedicação a atividade criminosa o comércio de drogas nas chamadas "bocas de fumo", posto que a substância entorpecente é entregue a usuários em pequenas quantidades, de forma contínua e repetitiva, o que é incompatível com o tráfico eventual.
IV – O fato de o agente ser usuário não significa que a substância entorpecente apreendida destinava-se exclusivamente ao uso próprio, posto ser bastante comum a figura do "usuário-traficante". Por tratar-se de alegação do interesse da defesa, inverte-se o ônus da prova, nos termos do artigo 156 do CPP. Impossível a desclassificação para o crime de porte para uso pessoal, tipificado no artigo 28 da Lei n.º 11.343/06, quando as provas demonstram que a substância apreendida, pelo menos em parte, destinava-se ao comércio.
V – É possível, e não constitui reformatio in pejus, a mera readequação da categoria do fato, empregando os fundamentos adotados para valorar negativamente uma das moduladoras do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42, da Lei n.º 11.343/06, quando os mesmos, em realidade, devem ser utilizados para valorar outra, desde que não resulte em aumento da pena quando o recurso é exclusivamente defensivo.
VI - A circunstância da natureza e da quantidade da substância por ser preponderante, nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/06, deve ser empregada para elevar a pena-base, sendo discricionariedade do magistrado optar pelo quantum , com base em elementos concretos existentes nos autos, porém, respeitado o princípio da proporcionalidade.
VII - A confissão espontânea, ainda que retratada em juízo, deve ser reconhecida como passível de atenuar a pena, nos termos do artigo 65, inciso III, letra 'd', do Código Penal, sempre que considerada para fundamentar a condenação.
VIII – Tendo em vista que a maioria das circunstâncias judiciais são favoráveis, a ré é primária, a quantidade da droga não é exacerbada e sua pena restou definitiva em 05 anos de reclusão, nos termos do art. 33, § § 2º e 3º, do Código Penal, cabível o regime semiaberto.
IX – Impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito quando ausente algum requisito do artigo 44 do Código Penal, como é o fato de a pena ser superior a quatro anos.
X - Recurso parcialmente provido.
Ementa
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – ARTIGO 386, VII, DO CPP – AUTORIA E MATERIALIDADE – PRINCÍPIO DO "IN DUBIO PRO REO" – CONJUNTO PROBATÓRIO QUE NÃO TRANSMITE CERTEZA – RECURSO DE LETÍCIA DOS SANTOS CORREA PROVIDO.
I - Somente se admite prolação de decreto condenatório diante de conjunto probatório robusto, seguro, estreme de dúvida. Caso contrário, em homenagem ao princípio "in dubio pro reo", impositiva a absolvição com base no inciso VII do artigo 386 do Código de Processo Penal.
II – Recurso provido.
TRÁFICO DE DROGAS – DESNECESSIDADE DA EFETIVA COMERCIALIZAÇÃO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ARTIGO 28 DA LEI N.º 11.343/06 – ALEGAÇÃO DEFENSIVA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – ART. 156 DO CPP – PROVAS SEGURAS DA DESTINAÇÃO COMERCIAL – IMPOSSIBILIDADE – ASSOCIAÇÃO – INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS EXIGIDOS POR LEI – ABSOLVIÇÃO – TRÁFICO PRIVILEGIADO – REQUISITOS DO ART. 33, § 4.º DA LEI N.º 11.343/06 – CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO INDICANDO DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – COMÉRCIO DE DROGA EM 'BOCA DE FUMO' – IMPOSSIBILIDADE – PENA-BASE – PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA MOTIVAÇÃO NA INDIVIDUALIZAÇÃO – ARTS. 5.º, XLVI E 93, IX, AMBOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE, MOTIVO, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS MAL AVALIADAS – DECOTE – READEQUAÇÃO DA CATEGORIA DO FATO – REFORMATIO IN PEJUS – INOCORRÊNCIA – PENA INTERMEDIÁRIA – CONFISSÃO ESPONTÂNEA – CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE (ART. 65, III, 'D', DO CP) – RETRATAÇÃO – CONSIDERAÇÃO PARA FUNDAMENTAR CONDENAÇÃO – RECONHECIMENTO – REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO – ARTIGO 33, §§ 2.º e 3.º, DO CÓDIGO PENAL – MAIORIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS E POUCA QUANTIDADE DE DROGA – FIXAÇÃO REGIME SEMIABERTO – SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I – A teor do disposto pelo artigo 155 do CPP, a convicção do juiz deve formar-se pela livre apreciação das provas produzidas sob a égide do contraditório judicial, depoimento de policiais que participaram das diligências, tomados na fase inquisitorial, quando confirmados em Juízo, e que mantém coerência com outros elementos de prova existentes nos autos, são aptos e possuem força probante suficiente para justificar decreto condenatório.
II – Se a denuncia é oferecida em face de dois acusados e restando um absolvido por ausência de provas, não pode o outro acusado ser condenado pelo crime de associação ao tráfico de drogas, por não preencher os requisitos dispostos no artigo 35 da Lei n.º 11.343/06.
III – Para o reconhecimento do tráfico privilegiado (§ 4.º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06) exige-se prova da primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e de não integrar organização criminosa, de forma cumulada. Caracteriza dedicação a atividade criminosa o comércio de drogas nas chamadas "bocas de fumo", posto que a substância entorpecente é entregue a usuários em pequenas quantidades, de forma contínua e repetitiva, o que é incompatível com o tráfico eventual.
IV – O fato de o agente ser usuário não significa que a substância entorpecente apreendida destinava-se exclusivamente ao uso próprio, posto ser bastante comum a figura do "usuário-traficante". Por tratar-se de alegação do interesse da defesa, inverte-se o ônus da prova, nos termos do artigo 156 do CPP. Impossível a desclassificação para o crime de porte para uso pessoal, tipificado no artigo 28 da Lei n.º 11.343/06, quando as provas demonstram que a substância apreendida, pelo menos em parte, destinava-se ao comércio.
V – É possível, e não constitui reformatio in pejus, a mera readequação da categoria do fato, empregando os fundamentos adotados para valorar negativamente uma das moduladoras do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42, da Lei n.º 11.343/06, quando os mesmos, em realidade, devem ser utilizados para valorar outra, desde que não resulte em aumento da pena quando o recurso é exclusivamente defensivo.
VI - A circunstância da natureza e da quantidade da substância por ser preponderante, nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/06, deve ser empregada para elevar a pena-base, sendo discricionariedade do magistrado optar pelo quantum , com base em elementos concretos existentes nos autos, porém, respeitado o princípio da proporcionalidade.
VII - A confissão espontânea, ainda que retratada em juízo, deve ser reconhecida como passível de atenuar a pena, nos termos do artigo 65, inciso III, letra 'd', do Código Penal, sempre que considerada para fundamentar a condenação.
VIII – Tendo em vista que a maioria das circunstâncias judiciais são favoráveis, a ré é primária, a quantidade da droga não é exacerbada e sua pena restou definitiva em 05 anos de reclusão, nos termos do art. 33, § § 2º e 3º, do Código Penal, cabível o regime semiaberto.
IX – Impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito quando ausente algum requisito do artigo 44 do Código Penal, como é o fato de a pena ser superior a quatro anos.
X - Recurso parcialmente provido.
Data do Julgamento
:
30/07/2015
Data da Publicação
:
25/08/2015
Classe/Assunto
:
Apelação / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão Julgador
:
3ª Câmara Criminal
Relator(a)
:
Des. Dorival Moreira dos Santos
Comarca
:
Campo Grande
Comarca
:
Campo Grande
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