E M E N T A – RÉU DANIEL MELO DE AZEVEDO APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO – PRELIMINAR DE NULIDADE AFASTADA – PLEITO ABSOLUTÓRIO – POSSIBILIDADE SOMENTE COM RELAÇÃO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE PARA O CONSUMO PESSOAL – IMPOSSIBILIDADE – DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE PORTE PARA POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – INVIABILIDADE – MUNIÇÕES APREENDIDAS NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA DE TERCEIROS – PENAS-BASES REDUZIDAS – APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – DE OFÍCIO, AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ – REGIME ALTERADO PARA O SEMIABERTO – IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPÓREA POR RESTRITIVA DE DIREITOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. Inexiste cerceamento de defesa, em virtude do indeferimento de pedido de realização de perícia de dependência química, visto que para a realização do exame requerido pela defesa não basta mera alegação, devendo ser devidamente demonstrada sua necessidade quando houver dúvida a respeito da sanidade mental do réu, o que não ocorre no caso. A afirmação de que é usuário, por si só, não é suficiente para a instauração do incidente. Entendimento do STJ. Preliminar afastada. II. O conjunto probatório presente nos autos é robusto e suficiente para manter a condenação do réu pela prática do delito de tráfico de drogas. III. Não prospera a pretensão de desclassificação do delito de tráfico para o de uso, previsto no art. 28 da Lei de Drogas, pois o §2º do referido dispositivo estabelece que "para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente." Destaco que o fator de o réu ser usuário de drogas, não afasta, por si só, a possibilidade de se dedicarem, também, à traficância. É o caso do usuário-traficante, o que não desfigura o tráfico. IV. Para que se configure a conduta de associação ao tráfico, é necessário a reunião específica de duas ou mais pessoas com a finalidade de praticar as condutas previstas nos artigos 33 e 34 da Lei Antidrogas. No caso dos autos, não há comprovação do ânimo de associação estável e duradoura entre os réus. Tanto é assim que não houve afirmação segura acerca de prévia investigação a indicar o tempo em que os réus estavam atuando juntos na prática da traficância. Absolvição com fundamento no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal. V. Impõe-se considerar, para a tipificação delitiva, a circunstância da apreensão da arma de fogo, acessório ou munição, ter ocorrido no interior de residência ou local de trabalho do agente (posse) ou em localidades diversas (porte). No caso, o artefato foi apreendido na residência de terceiros, ainda que genitores do apelante, subsume-se à conduta prevista no art. 14, da Lei nº10.826/03, uma vez que, ausente a elementar "sua residência". VI. Penas-bases. Cabível redução diante da inexistência de fundamentação concreta a respeito das moduladoras da conduta social, personalidade, motivos e consequências do crime. VII. Não há provas concretas nos autos acerca da dedicação do sentenciado à atividades criminosas. Preenchidos os requisitos do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, faz-se imperiosa a aplicação do referido benefício, pois se trata de direito subjetivo do réu e não mera faculdade do juiz. VIII. Diante da aplicação do § 4º do art. 33 , da Lei de Drogas afasta-se a hediondez do tráfico de drogas. Em junho de 2016, ao concluir a votação do HC 118533/MS, de relatoria da Ministra Carmen Lúcia, o Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, afastou a natureza hedionda do tráfico privilegiado. Nesta senda segue o recente julgado do Superior Tribunal de Justiça - HC 367.301/SP. Diante desse cenário, embora a decisão da Corte Suprema não tenha efeito erga omnes e efeito vinculante, é a que doravante adoto por observância à segurança jurídica, economia processual e por ser medida mais favorável aos apenados. Ademais, recentemente, em 23.11.2016, a Terceira Seção da Corte Superior cancelou a Súmula 512 editada em 16.06.2014 no julgamento do REsp1.329.088 sob o rito dos recursos repetitivos. IX. Em razão do quantum da pena (quatro anos, sete meses e quinze de reclusão), considerado ainda as circunstâncias do caso concreto, bem como a quantidade da droga apreendida, entendo que é cabível o regime semiaberto, com fundamento no art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, por se mostrar o mais adequado para a prevenção e reprovação do delito. X. Incabível a substituição da pena corpórea por restritiva de direitos por não preencher o requisito previsto no art. 44, I, do Código Penal. RÉU JULIANO LEANDRO DA SILVA APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO – PLEITO ABSOLUTÓRIO – POSSIBILIDADE SOMENTE COM RELAÇÃO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE PARA O CONSUMO PESSOAL – IMPOSSIBILIDADE – DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE PORTE PARA POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – POSSIBILIDADE – ARMA DE FOGO APREENDIDA NO INTERIOR DE SUA RESIDÊNCIA – PENAS-BASES REDUZIDAS – APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – DE OFÍCIO, AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ – REGIME ALTERADO PARA O ABERTO – INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPÓREA POR RESTRITIVA DE DIREITOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. O conjunto probatório presente nos autos é robusto e suficiente para manter a condenação do réu pela prática do delito de tráfico de drogas. II. Não prospera a pretensão de desclassificação do delito de tráfico para o de uso, previsto no art. 28 da Lei de Drogas, pois o §2º do referido dispositivo estabelece que "para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente." Destaco que o fator de o réu ser usuário de drogas, não afasta, por si só, a possibilidade de se dedicarem, também, à traficância. É o caso do usuário-traficante, o que não desfigura o tráfico. III. Para que se configure a conduta de associação ao tráfico, é necessário a reunião específica de duas ou mais pessoas com a finalidade de praticar as condutas previstas nos artigos 33 e 34 da Lei Antidrogas. No caso dos autos, não há comprovação do ânimo de associação estável e duradoura entre os réus. Tanto é assim que não houve afirmação segura acerca de prévia investigação a indicar o tempo em que os réus estavam atuando juntos na prática da traficância. Absolvição com fundamento no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal. IV. Impõe-se considerar, para a tipificação delitiva, a circunstância da apreensão da arma de fogo, acessório ou munição, ter ocorrido no interior de residência ou local de trabalho do agente (posse) ou em localidades diversas (porte). No caso, o artefato foi apreendido na residência do réu, configurando, portanto, o delito de posse de arma de fogo de uso permitido. V. Pena-base. Cabível redução diante da inexistência de fundamentação concreta a respeito das moduladoras da conduta social, personalidade, motivos e consequências do crime. VI. Não há provas concretas nos autos acerca da dedicação do sentenciado à atividades criminosas. Preenchidos os requisitos do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, faz-se imperiosa a aplicação do referido benefício, pois se trata de direito subjetivo do réu e não mera faculdade do juiz. VII. Diante da aplicação do § 4º do art. 33 , da Lei de Drogas afasta-se a hediondez do tráfico de drogas. Em junho de 2016, ao concluir a votação do HC 118533/MS, de relatoria da Ministra Carmen Lúcia, o Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, afastou a natureza hedionda do tráfico privilegiado. Nesta senda segue o recente julgado do Superior Tribunal de Justiça - HC 367.301/SP. Diante desse cenário, embora a decisão da Corte Suprema não tenha efeito erga omnes e efeito vinculante, é a que doravante adoto por observância à segurança jurídica, economia processual e por ser medida mais favorável aos apenados. Ademais, recentemente, em 23.11.2016, a Terceira Seção da Corte Superior cancelou a Súmula 512 editada em 16.06.2014 no julgamento do REsp1.329.088 sob o rito dos recursos repetitivos. VIII. Em razão do quantum da pena (dois anos, sete meses e quinze de reclusão e um ano de detenção), considerado ainda as circunstâncias do caso concreto, bem como a quantidade da droga apreendida, além de uma arma de fogo de uso permitido, entendo que é cabível o regime semiaberto, com fundamento no art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, por se mostrar o mais adequado para a prevenção e reprovação do delito. IX. Inviável a substituição da pena por restritivas de direitos, uma vez que a medida não se mostra recomendável, ante as circunstâncias do caso, variedade da droga e natureza nociva de uma delas (cocaína), em observância do princípio da proporcionalidade e razoabilidade. EM PARTE COM O PARECER, rejeito a preliminar arguida pela defesa de Daniel Melo de Azevedo e dou parcial provimento ao seu recurso, a fim de absolvê-lo da imputação do crime de associação para o tráfico; reduzir a pena-base dos delitos de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo; reconhecer a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, bem como alterar o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto; quanto ao recurso de Juliano Leandro, dou parcial provimento para absolvê-lo da imputação do crime de associação para o tráfico, desclassificar o delito de porte para posse de arma de fogo; reduzir a pena-base dos delitos de tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo, reconhecer o tráfico privilegiado e e alterar o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto. De ofício, afasto a hediondez do delito do tráfico privilegiado. (Pena final do réu Daniel Melo de Azevedo: 04 anos, 07 meses e 15 dias de reclusão e pagamento de 275 dias-multa/ Pena final de Juliano Leandro da Silva: 02 anos, 07 meses e 15 dias de reclusão e 01 ano de detenção e pagamento de 275 dias-multa).