E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO ONEROSA DE BENS – ITBI – IMUNIDADE NO CASO DE INCORPORAÇÃO DO BEM PARA REALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL DA SOCIEDADE – AUSÊNCIA DE CONSTATAÇÃO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE DA EMPRESA REFERENTE À VENDA OU ALUGUEL DE IMÓVEIS – IMUNIDADE RECONHECIDA – RECURSO VOLUNTÁRIO E REMESSA NECESSÁRIA – DESPROVIDOS. Nos termos do art. 156, § 2º, inciso I, da CF, o ITBI (imposto sobre a transmissão onerosa de bens imóveis entre vivos) não incide sobre a transmissão de bens e direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. A exceção delimitada pelo art. 37, caput, do Código Tributário Nacional, prevê que quando a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, haverá a incidência do tributo, devendo ser respeitado, contudo, as hipóteses determinadas em seus §§ 2º a 4º. No caso em destaque, a pessoa jurídica entrou em funcionamento menos de 2 (dois) anos antes da transferência dos imóveis, motivo pelo qual a preponderância da atividade somente poderá ser constatada pelo fisco depois de decorridos três anos da data da aquisição do bem, nos termos do § 2º do art. 37 do CTN; até este interregno de tempo, faz jus a imunidade do tributo prevista no texto constitucional.