TJMS 0800378-56.2014.8.12.0022
E M E N T A – APELAÇÃO – AÇÃO DE COBRANÇA – PRESCRIÇÃO – PRETENSÃO DE COBRANÇA DO FGTS CONTRA A FAZENDA PÚBLICA – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – REGRA ESPECIAL – PRESCRIÇÃO PARCIAL DA PRETENSÃO CONDENATÓRIA – NOMEAÇÃO EM CARGO COMISSIONADO PARA FUNÇÃO ORDINÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO – NULIDADE DA NOMEAÇÃO – VIOLAÇÃO À REGRA DO CONCURSO PÚBLICO – CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 19-A DA LEI Nº 8.036, de 11/05/1990 – DECISÃO DO STF NO RE 596478-7/RR COM REPERCUSSÃO GERAL – DIREITO AO FGTS RELATIVO AO PERÍODO TRABALHADO COMO PEDREIRO.
1. Controvérsia centrada na discussão da ocorrência de prescrição quinquenal da pretensão de cobrança do FGTS contra a Fazenda Pública e no direito ao FGTS, com base no art. 19-A, da Lei nº 8.036, de 11/05/1990, ante a ocorrência de nulidade da nomeação do autor em cargo comissionado para o exercício da função de pedreiro.
2. Na hipótese, a peculiaridade se mostra na cobrança de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS – contra a Fazenda Pública Estadual, que possui regra especial para regular os prazos prescricionais, previsto no art. 1º, do Decreto nº 20.910, de 06/01/1932. Prescrição da pretensão de cobrança das parcelas anteriores a cinco anos do ajuizamento da ação.
3. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento dos RE´s 596.478 (repercussão geral) e 705.140, entendeu que o art. 19-A, da Lei nº 8.036, de 11/05/1990, é constitucional e que, no caso de nulidade de contratação por ausência de prévia aprovação em concurso público, é devido ao contratado, além do salário pelo período trabalhado, o depósito no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS.
4. Assim, não importa qual o regime jurídico da contratação, havendo o desvirtuamento desta para se burlar a regra do concurso público, prevista no art. 37, inciso II, da Constituição Federal, deverá ser declarada a nulidade da contratação, e, por consequência, a incidência do art. 19-A, da Lei nº 8.036, de 11/05/1990, que prevê que: "É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário."
5. Havendo a nomeação para cargo em comissão fora das hipóteses de direção, chefia ou assessoramento, permitidas pelo inciso V, do art. 37, da CF, está configurada a burla à regra do concurso público, prevista no inciso II, do art. 37, da Constituição Federal, devendo ser declarada nula tal nomeação, como determina o § 2º, do art. 37, da Constituição Federal, e ser pago o FGTS por todo o período trabalhado como pedreiro, observados o valor atingido pela prescrição quinquenal.
6. Apelação conhecida e parcialmente provida.
Ementa
E M E N T A – APELAÇÃO – AÇÃO DE COBRANÇA – PRESCRIÇÃO – PRETENSÃO DE COBRANÇA DO FGTS CONTRA A FAZENDA PÚBLICA – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – REGRA ESPECIAL – PRESCRIÇÃO PARCIAL DA PRETENSÃO CONDENATÓRIA – NOMEAÇÃO EM CARGO COMISSIONADO PARA FUNÇÃO ORDINÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO – NULIDADE DA NOMEAÇÃO – VIOLAÇÃO À REGRA DO CONCURSO PÚBLICO – CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 19-A DA LEI Nº 8.036, de 11/05/1990 – DECISÃO DO STF NO RE 596478-7/RR COM REPERCUSSÃO GERAL – DIREITO AO FGTS RELATIVO AO PERÍODO TRABALHADO COMO PEDREIRO.
1. Controvérsia centrada na discussão da ocorrência de prescrição quinquenal da pretensão de cobrança do FGTS contra a Fazenda Pública e no direito ao FGTS, com base no art. 19-A, da Lei nº 8.036, de 11/05/1990, ante a ocorrência de nulidade da nomeação do autor em cargo comissionado para o exercício da função de pedreiro.
2. Na hipótese, a peculiaridade se mostra na cobrança de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS – contra a Fazenda Pública Estadual, que possui regra especial para regular os prazos prescricionais, previsto no art. 1º, do Decreto nº 20.910, de 06/01/1932. Prescrição da pretensão de cobrança das parcelas anteriores a cinco anos do ajuizamento da ação.
3. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento dos RE´s 596.478 (repercussão geral) e 705.140, entendeu que o art. 19-A, da Lei nº 8.036, de 11/05/1990, é constitucional e que, no caso de nulidade de contratação por ausência de prévia aprovação em concurso público, é devido ao contratado, além do salário pelo período trabalhado, o depósito no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS.
4. Assim, não importa qual o regime jurídico da contratação, havendo o desvirtuamento desta para se burlar a regra do concurso público, prevista no art. 37, inciso II, da Constituição Federal, deverá ser declarada a nulidade da contratação, e, por consequência, a incidência do art. 19-A, da Lei nº 8.036, de 11/05/1990, que prevê que: "É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário."
5. Havendo a nomeação para cargo em comissão fora das hipóteses de direção, chefia ou assessoramento, permitidas pelo inciso V, do art. 37, da CF, está configurada a burla à regra do concurso público, prevista no inciso II, do art. 37, da Constituição Federal, devendo ser declarada nula tal nomeação, como determina o § 2º, do art. 37, da Constituição Federal, e ser pago o FGTS por todo o período trabalhado como pedreiro, observados o valor atingido pela prescrição quinquenal.
6. Apelação conhecida e parcialmente provida.
Data do Julgamento
:
04/10/2017
Data da Publicação
:
10/10/2017
Classe/Assunto
:
Apelação / FGTS/Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço
Órgão Julgador
:
2ª Câmara Cível
Relator(a)
:
Des. Paulo Alberto de Oliveira
Comarca
:
Anaurilândia
Comarca
:
Anaurilândia
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