TJMS 0800968-61.2014.8.12.0045
E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ANULATÓRIA, C/C DE COBRANÇA – MÉDICO – CONTRATO TEMPORÁRIO – AUSENTE NECESSIDADE EXCEPCIONAL OU EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO – NULIDADE – EFEITO – PERDAS E DANOS – VERBAS INSERTAS NO ART. 39, § 3º, DA CF – DIREITO À FÉRIAS E 1/3 E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO – AUSÊNCIA DE DIREITO A FGTS – INAPLICABILIDADE DA CLT E DO ART. 19-A DA LEI N. 8.036/90 – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DAS PARCELAS VENCIDAS NOS CINCO ANOS ANTERIORES AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PLANTÕES – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – HORA EXTRA DEVIDA – CORREÇÃO MONETÁRIA DESDE OS VENCIMENTOS E JUROS DE MORA DA CITAÇÃO – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – ORIENTAÇÃO SEDIMENTADA DO STF – SENTENÇA MANTIDA – EVITAR REFORMATIO IN PEJUS – ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA CORRETAMENTE DISTRIBUÍDO – HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA NOVA FIXAÇÃO – HONORÁRIOS RECURSAIS INDEVIDOS – RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E DESPROVIDA. 1. Considerando que a função de médico é imprescindível na saúde pública, a falta de comprovação da necessidade momentânea de número maior de médicos na rede municipal de saúde, bem como diante das sucessivas prorrogações do contrato firmado com o autor/apelante, não há como enquadrar sua situação na regra contida no art. 37, IX, da CF, que excepciona a investidura em cargo ou emprego público mediante prévia aprovação em concurso público, nos casos de contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público. 2. Declarado nulo o ato administrativo de contratação temporária, como no caso, o efeito jurídico não implica na caracterização de vínculo empregatício ou estatutário, mas a absoluta ineficácia do ato, não gerando efeito algum, ressalvadas as perdas e danos, que consistem na contraprestação pelo trabalho e nos direitos sociais fundamentais garantidos pelo art. 39, § 3º, da Constituição Federal, evitando o enriquecimento sem causa da Administração e o trabalho subjugado do contratado. 3. Há direito, então, à salário (VII), férias e 1/3 (XVII) e 13º salário (VIII), como entendeu o julgador singelo. 4. Não há direito ao FGTS. 4. Não se aplica o art. 19-A da Lei n. 8.036/90, porque a nulidade não decorre de violação ao art. 37, § 2º, da CF, e sim por ofensa ao art. 37, IX, da CF, por não atender seus requisitos. 5. Deve ser observado, conforme decidiu o juízo a quo, o prazo prescricional de 5 anos das parcelas vencidas anteriormente ao ajuizamento da ação, de forma que as verbas pleiteadas na inicial deverão ser observas apenas o período seguinte à 03/07/2009, considerando que a ação foi ajuizada em 03/07/2014. 6. O fato do autor ter recebido o adicional de insalubridade em certo período durante a relação contratual não tem o condão de alterar o entendimento de que referida verba não possui previsão legal, sendo certo que, além de não estar prevista no rol do art. 39, § 3º, da Constituição Federal, também não está contida nas Leis Municipais n. 716/90 e 1.299/2006, que dispõem sobre o regime especial de contratação por prazo determinado no âmbito do Município. 7. O pedido de recebimento a título de plantões segue o mesmo entendimento acerca da ausência de previsão legal. E, ainda que assim não fosse, também não logrou êxito o autor em comprovar a realização dos plantões, pois embora tenha arrolado duas testemunhas, estas não foram claras ao definir quais os fins de semana o autor fazia plantões e quais participava das Ações de Saúde, prova, portanto, insuficiente para decreto condenatório. O requerido, por outro lado, afirmou em sede de contestação que os plantões realizados pelo autor foram devidamente adimplidos, conforme prova documental, aliás apresentada pelo próprio autor, cujo período coincide com aquele descrito pela municipalidade. Inclusive é bom lembrar que não se pode exigir do requerido prova negativa. 8. Tem direito o autor ao recebimento de horas extras, pois além de encontrar previsão no rol do artigo 39, § 3º, da Constituição Federal, as testemunhas ouvidas em juízo foram uníssonas em afirmar que o autor desenvolvia jornada diária de no mínimo 9 horas de trabalho. 9. Por força da remessa necessária mantém-se o entendimento de que os valores da condenação deverão ser corrigidos a partir de cada vencimento, acrescidos de juros de mora desde a citação. 10. Em conformidade com a orientação sedimentada, em caráter vinculante, pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de 25 de março de 2015 a Fazenda Pública responde por juros moratórios de 1% ao mês (art. 161, § 1º, CTN) e correção monetária pelo IPCA-E. No período anterior, também por força de decisão vinculante da Suprema Corte, vigoram os termos do art. 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09, ou seja, juros e correção na forma da poupança. No entanto, mantém-se a sentença a fim de evitar reformatio in pejus. 11. Observa-se ainda que a sentença corretamente distribuiu o ônus da sucumbência na proporção do sucesso da pretensão inicial, tendo em vista o autor ter decaído de parte mínima dos seus pedidos, de forma que o requerido deve arcar integralmente com o ônus da sucumbência, estando isento do pagamento das custas. 12. Quanto aos honorários advocatícios entende-se que para a hipótese deve ser na proporção de 12% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §§ 2° e 3º, do NCPC, já considerado o trabalho em sede recursal. 13. Por fim, não se aplica a regra contida no art. 85, § 11, do NCPC, norma introduzia no novel estatuto processual como forma de inibir apresentação de recursos infundados e até protelatórios, tendo em vista o provimento parcial do recurso de apelação interposto pelo autor, com manutenção da sucumbência, porém com nova fixação de honorários advocatícios já incluindo o trabalho nesta fase recursal.
Ementa
E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ANULATÓRIA, C/C DE COBRANÇA – MÉDICO – CONTRATO TEMPORÁRIO – AUSENTE NECESSIDADE EXCEPCIONAL OU EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO – NULIDADE – EFEITO – PERDAS E DANOS – VERBAS INSERTAS NO ART. 39, § 3º, DA CF – DIREITO À FÉRIAS E 1/3 E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO – AUSÊNCIA DE DIREITO A FGTS – INAPLICABILIDADE DA CLT E DO ART. 19-A DA LEI N. 8.036/90 – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DAS PARCELAS VENCIDAS NOS CINCO ANOS ANTERIORES AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PLANTÕES – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – HORA EXTRA DEVIDA – CORREÇÃO MONETÁRIA DESDE OS VENCIMENTOS E JUROS DE MORA DA CITAÇÃO – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – ORIENTAÇÃO SEDIMENTADA DO STF – SENTENÇA MANTIDA – EVITAR REFORMATIO IN PEJUS – ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA CORRETAMENTE DISTRIBUÍDO – HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA NOVA FIXAÇÃO – HONORÁRIOS RECURSAIS INDEVIDOS – RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E DESPROVIDA. 1. Considerando que a função de médico é imprescindível na saúde pública, a falta de comprovação da necessidade momentânea de número maior de médicos na rede municipal de saúde, bem como diante das sucessivas prorrogações do contrato firmado com o autor/apelante, não há como enquadrar sua situação na regra contida no art. 37, IX, da CF, que excepciona a investidura em cargo ou emprego público mediante prévia aprovação em concurso público, nos casos de contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público. 2. Declarado nulo o ato administrativo de contratação temporária, como no caso, o efeito jurídico não implica na caracterização de vínculo empregatício ou estatutário, mas a absoluta ineficácia do ato, não gerando efeito algum, ressalvadas as perdas e danos, que consistem na contraprestação pelo trabalho e nos direitos sociais fundamentais garantidos pelo art. 39, § 3º, da Constituição Federal, evitando o enriquecimento sem causa da Administração e o trabalho subjugado do contratado. 3. Há direito, então, à salário (VII), férias e 1/3 (XVII) e 13º salário (VIII), como entendeu o julgador singelo. 4. Não há direito ao FGTS. 4. Não se aplica o art. 19-A da Lei n. 8.036/90, porque a nulidade não decorre de violação ao art. 37, § 2º, da CF, e sim por ofensa ao art. 37, IX, da CF, por não atender seus requisitos. 5. Deve ser observado, conforme decidiu o juízo a quo, o prazo prescricional de 5 anos das parcelas vencidas anteriormente ao ajuizamento da ação, de forma que as verbas pleiteadas na inicial deverão ser observas apenas o período seguinte à 03/07/2009, considerando que a ação foi ajuizada em 03/07/2014. 6. O fato do autor ter recebido o adicional de insalubridade em certo período durante a relação contratual não tem o condão de alterar o entendimento de que referida verba não possui previsão legal, sendo certo que, além de não estar prevista no rol do art. 39, § 3º, da Constituição Federal, também não está contida nas Leis Municipais n. 716/90 e 1.299/2006, que dispõem sobre o regime especial de contratação por prazo determinado no âmbito do Município. 7. O pedido de recebimento a título de plantões segue o mesmo entendimento acerca da ausência de previsão legal. E, ainda que assim não fosse, também não logrou êxito o autor em comprovar a realização dos plantões, pois embora tenha arrolado duas testemunhas, estas não foram claras ao definir quais os fins de semana o autor fazia plantões e quais participava das Ações de Saúde, prova, portanto, insuficiente para decreto condenatório. O requerido, por outro lado, afirmou em sede de contestação que os plantões realizados pelo autor foram devidamente adimplidos, conforme prova documental, aliás apresentada pelo próprio autor, cujo período coincide com aquele descrito pela municipalidade. Inclusive é bom lembrar que não se pode exigir do requerido prova negativa. 8. Tem direito o autor ao recebimento de horas extras, pois além de encontrar previsão no rol do artigo 39, § 3º, da Constituição Federal, as testemunhas ouvidas em juízo foram uníssonas em afirmar que o autor desenvolvia jornada diária de no mínimo 9 horas de trabalho. 9. Por força da remessa necessária mantém-se o entendimento de que os valores da condenação deverão ser corrigidos a partir de cada vencimento, acrescidos de juros de mora desde a citação. 10. Em conformidade com a orientação sedimentada, em caráter vinculante, pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de 25 de março de 2015 a Fazenda Pública responde por juros moratórios de 1% ao mês (art. 161, § 1º, CTN) e correção monetária pelo IPCA-E. No período anterior, também por força de decisão vinculante da Suprema Corte, vigoram os termos do art. 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09, ou seja, juros e correção na forma da poupança. No entanto, mantém-se a sentença a fim de evitar reformatio in pejus. 11. Observa-se ainda que a sentença corretamente distribuiu o ônus da sucumbência na proporção do sucesso da pretensão inicial, tendo em vista o autor ter decaído de parte mínima dos seus pedidos, de forma que o requerido deve arcar integralmente com o ônus da sucumbência, estando isento do pagamento das custas. 12. Quanto aos honorários advocatícios entende-se que para a hipótese deve ser na proporção de 12% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §§ 2° e 3º, do NCPC, já considerado o trabalho em sede recursal. 13. Por fim, não se aplica a regra contida no art. 85, § 11, do NCPC, norma introduzia no novel estatuto processual como forma de inibir apresentação de recursos infundados e até protelatórios, tendo em vista o provimento parcial do recurso de apelação interposto pelo autor, com manutenção da sucumbência, porém com nova fixação de honorários advocatícios já incluindo o trabalho nesta fase recursal.
Data do Julgamento
:
13/06/2017
Data da Publicação
:
07/07/2017
Classe/Assunto
:
Apelação / Remessa Necessária / Anulação
Órgão Julgador
:
5ª Câmara Cível
Relator(a)
:
Des. Sideni Soncini Pimentel
Comarca
:
Sidrolândia
Comarca
:
Sidrolândia
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