TJMS 1400916-83.2016.8.12.0000
E M E N T A - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS E TÍTULOS PARA PROVIMENTO DE CARGO DE AUDITOR ESTADUAL DE CONTROLE EXTERNO - TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - PRELIMINAR REJEITADA - MÉRITO - APROVAÇÃO DA IMPETRANTE FORA DO NÚMERO DE VAGAS VEICULADO NO EDITAL - INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - PRETERIÇÃO DO DIREITO À NOMEAÇÃO E DESEMPENHO ILEGAL DE ATRIBUIÇÕES EXCLUSIVAS DO CARGO DE AUDITOR ESTADUAL DE CONTROLE EXTERNO POR ESTAGIÁRIOS E SERVIDORES COMISSIONAIS E TEMPORÁRIOS - NÃO DEMONSTRADOS - OBRIGATORIEDADE DE OBSERVÂNCIA DA ORDEM CLASSIFICATÓRIA DE CANDIDATOS - VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO COMPROVADA - SEGURANÇA DENEGADA. A partir do que disciplinam os artigos 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal e 1º da Lei nº 12.016/2009, tem-se que o mandado de segurança não comporta produção de provas, certo que entre os requisitos específicos desta ação está a comprovação, de plano, da violação do direito líquido e certo. No caso em apreço, a impetrante afirma que embora existam candidatos aprovados em concurso público então em vigor e 300 cargos Auditor Estadual de Controle Externo vagos, as atribuições a estes inerentes estão sendo exercidas de forma ilegal por servidores e estagiários, o que, acrescenta, está cabalmente demonstrado pelas provas carreadas aos autos. A constatação ou não da suposta preterição arbitrária na nomeação da impetrante demanda apenas a apreciação dos documentos já colacionados, não sendo necessária produção de outras provas, tais como pericial ou testemunhal. Logo, não há falar em inadequação do mandamus. Os Tribunais Superiores, já há algum tempo, firmaram o entendimento de que o ato da Administração Pública que, a princípio, seria discricionário, a partir do momento que veicula, no instrumento convocatório do concurso, determinado número de vagas, passa a ser vinculado, gerando direito subjetivo à nomeação ao candidato aprovado dentro destas vagas. De outro lado, nas hipóteses de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital e de instrumento convocatório que não indica o número de vagas disponíveis, há apenas expectativa de direito, ficando a nomeação ao cargo público submetida à discricionariedade (conveniência e oportunidade) da Administração, exceto se comprovada situação de arbitrariedade flagrante. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 837.311/PI, com relatoria do Ministro Luiz Fux, pela sistemática da repercussão geral, consignou que o fato de existirem vagas na estrutura da carreira durante a validade do concurso não transforma, por si só, a expectativa de direito dos candidatos que não lograram aprovação dentro do número indicado no edital, automaticamente, em direito subjetivo. Para que exsurja o direito à nomeação, é preciso que se comprove (a) o desrespeito à ordem de classificação ou (b) que surgiram novas vagas ou foi aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, importando a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração. Na situação sub judice, a despeito do extenso acervo probatório colacionado pela impetrante, ela não conseguiu demonstrar, cabalmente, a preterição do seu direito, pois, ao contrário do que alega, o Presidente do Tribunal de Contas deste Estado adotou diversas medidas para regularizar o desempenho das atribuições no âmbito da Corte, dentre as quais, nomeou 105 candidatos aprovados no concurso público em questão. Demais disso, considerando que foram nomeados, durante a validade do certame, 105 candidatos e a impetrante classificou-se em 151º, ela deveria comprovar que existem, pelo menos, 46 servidores públicos, empregados temporários ou estagiários exercendo, em ilegítimo desvio de atribuições, as atividades exclusivas do cargo de Auditor Estadual de Controle Externo, do que não se desincumbiu. Por fim, a partir da interpretação do disposto no inciso IV do artigo 37 da Constituição da República, tem-se que as nomeações dos candidatos aprovados em uma mesma concorrência pública devem ocorrer em estrita obediência à ordem classificatória, só podendo convocar determinado candidato depois de terem sido chamados todos os melhor classificados do que ele. Assim, somente poderia ser garantido o direito pleiteado pela impetrante, se já assegurado o direito dos 46 candidatos que estão à sua frente, o que, como não ocorreu, impede concluir pela existência de violação a direito líquido e certo e, por corolário, determina a denegação da segurança.
Ementa
E M E N T A - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS E TÍTULOS PARA PROVIMENTO DE CARGO DE AUDITOR ESTADUAL DE CONTROLE EXTERNO - TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - PRELIMINAR REJEITADA - MÉRITO - APROVAÇÃO DA IMPETRANTE FORA DO NÚMERO DE VAGAS VEICULADO NO EDITAL - INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - PRETERIÇÃO DO DIREITO À NOMEAÇÃO E DESEMPENHO ILEGAL DE ATRIBUIÇÕES EXCLUSIVAS DO CARGO DE AUDITOR ESTADUAL DE CONTROLE EXTERNO POR ESTAGIÁRIOS E SERVIDORES COMISSIONAIS E TEMPORÁRIOS - NÃO DEMONSTRADOS - OBRIGATORIEDADE DE OBSERVÂNCIA DA ORDEM CLASSIFICATÓRIA DE CANDIDATOS - VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO COMPROVADA - SEGURANÇA DENEGADA. A partir do que disciplinam os artigos 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal e 1º da Lei nº 12.016/2009, tem-se que o mandado de segurança não comporta produção de provas, certo que entre os requisitos específicos desta ação está a comprovação, de plano, da violação do direito líquido e certo. No caso em apreço, a impetrante afirma que embora existam candidatos aprovados em concurso público então em vigor e 300 cargos Auditor Estadual de Controle Externo vagos, as atribuições a estes inerentes estão sendo exercidas de forma ilegal por servidores e estagiários, o que, acrescenta, está cabalmente demonstrado pelas provas carreadas aos autos. A constatação ou não da suposta preterição arbitrária na nomeação da impetrante demanda apenas a apreciação dos documentos já colacionados, não sendo necessária produção de outras provas, tais como pericial ou testemunhal. Logo, não há falar em inadequação do mandamus. Os Tribunais Superiores, já há algum tempo, firmaram o entendimento de que o ato da Administração Pública que, a princípio, seria discricionário, a partir do momento que veicula, no instrumento convocatório do concurso, determinado número de vagas, passa a ser vinculado, gerando direito subjetivo à nomeação ao candidato aprovado dentro destas vagas. De outro lado, nas hipóteses de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital e de instrumento convocatório que não indica o número de vagas disponíveis, há apenas expectativa de direito, ficando a nomeação ao cargo público submetida à discricionariedade (conveniência e oportunidade) da Administração, exceto se comprovada situação de arbitrariedade flagrante. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 837.311/PI, com relatoria do Ministro Luiz Fux, pela sistemática da repercussão geral, consignou que o fato de existirem vagas na estrutura da carreira durante a validade do concurso não transforma, por si só, a expectativa de direito dos candidatos que não lograram aprovação dentro do número indicado no edital, automaticamente, em direito subjetivo. Para que exsurja o direito à nomeação, é preciso que se comprove (a) o desrespeito à ordem de classificação ou (b) que surgiram novas vagas ou foi aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, importando a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração. Na situação sub judice, a despeito do extenso acervo probatório colacionado pela impetrante, ela não conseguiu demonstrar, cabalmente, a preterição do seu direito, pois, ao contrário do que alega, o Presidente do Tribunal de Contas deste Estado adotou diversas medidas para regularizar o desempenho das atribuições no âmbito da Corte, dentre as quais, nomeou 105 candidatos aprovados no concurso público em questão. Demais disso, considerando que foram nomeados, durante a validade do certame, 105 candidatos e a impetrante classificou-se em 151º, ela deveria comprovar que existem, pelo menos, 46 servidores públicos, empregados temporários ou estagiários exercendo, em ilegítimo desvio de atribuições, as atividades exclusivas do cargo de Auditor Estadual de Controle Externo, do que não se desincumbiu. Por fim, a partir da interpretação do disposto no inciso IV do artigo 37 da Constituição da República, tem-se que as nomeações dos candidatos aprovados em uma mesma concorrência pública devem ocorrer em estrita obediência à ordem classificatória, só podendo convocar determinado candidato depois de terem sido chamados todos os melhor classificados do que ele. Assim, somente poderia ser garantido o direito pleiteado pela impetrante, se já assegurado o direito dos 46 candidatos que estão à sua frente, o que, como não ocorreu, impede concluir pela existência de violação a direito líquido e certo e, por corolário, determina a denegação da segurança.
Data do Julgamento
:
13/07/2016
Data da Publicação
:
16/08/2016
Classe/Assunto
:
Mandado de Segurança / Classificação e/ou Preterição
Órgão Julgador
:
Órgão Especial
Relator(a)
:
Des. Divoncir Schreiner Maran
Comarca
:
Não informada
Comarca
:
Não informada
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