TJPA 0000023-57.2010.8.14.0084
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ GABINETE DESEMBARGADOR CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO 5.ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA. APELAÇÃO CÍVEL - N.º 2012.3.020522-6. COMARCA: FARO/PA. APELANTE/APELADA: SANDRA LÚCIA COSTA GUERREIRO. ADVOGADO: JOSÉ DELSON OLIVEIRA E SOUSA. APELADO: ESTADO DO PARÁ. PROCURADOR DO ESTADO: GABRIELLA DINELLY RABELO MERECO. RELATOR: DES. CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO. D E C I S Ã O M O N O C R Á T I C A Des. CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO. EMENTA: ¿CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO COGNITIVA DE RITO ORDINÁRIO DE RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. O STF FIRMOU ENTENDIMENTO MEDIANTE REPERCUSSÃO GERAL DE QUE O CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO FIRMADO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, QUANDO RENOVADO SUCESSIVAMENTE, VIOLA O ACESSO AO SERVIÇO PÚBLICO POR CONCURSO, INQUINANDO-O DE NULIDADE, CONFORME ART. 37, §2², DA CF. (RE 596478, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068). ORIENTAÇÃO QUE SE APLICA AOS CONTRATOS TEMPORÁRIOS DECLARADOS NULOS, CONSOANTE ENTENDIMENTO DE AMBAS AS TURMAS DO STF. (ARE 867655 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 04/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-174 DIVULG 03-09-2015 PUBLIC 04-09-2015). NO CASO, A AUTORA DA AÇÃO FOI CONTRATADA TEMPORARIAMENTE PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO PERÍODO DE 02/03/1992 A 28/08/1992 (FLS. 13), MOTIVO PELO QUAL O FATO DE TER PERMANECIDO NO ENTE ESTATAL ATÉ 17/04/2009 (FLS. 15), DEMONSTRA A REALIZAÇÃO DE PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA, INQUINANDO O REFERIDO CONTRATO DE NULIDADE. A NULIDADE DO CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO RESULTA NO DIREITO APENAS AO SALDO DE SALÁRIO DO PERÍODO TRABALHADO E DO LEVANTAMENTO DO DEPÓSITO DE FGTS, CONSOANTE ART. 19-A, DA LEI 8.036/90. (RE 863125 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 14/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-083 DIVULG 05-05-2015 PUBLIC 06-05-2015). DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. (ADI 3127, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-153 DIVULG 04-08-2015 PUBLIC 05-08-2015). DO RECOLHIMENTO PREVIDENCIÁRIO. POSSIBILIDADE, CASO AINDA NÃO REALIZADO. VALORES DEVIDAMENTE DESCONTADOS DO CONTRACHEQUE DA RECORRENTE. QUANTO A PRESCRIÇÃO DA COBRANÇA DO FGTS, O STJ FIRMOU ENTENDIMENTO DE QUE A PRESCRIÇÃO PARA COBRANÇA DE FGTS EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA SUJEITA-SE AO PRAZO DO DECRETO 20.910, DE 1932. (AgRg no AREsp 461.907/ES, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/03/2014, DJe 02/04/2014). RECURSO CONHECIDOS. NEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO PROTOCOLIZADO PELO ESTADO DO PARÁ. APLICAÇÃO DO ART. 557 CAPUT DO CPC. PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA, PARA DETERMINAR AO ESTADO DO PARÁ QUE PROCEDA AO DEPÓSITO DO VALOR REFERENTE AO FGTS, LIMITADO AO QUINQUÊNIO ANTERIOR À PROPOSITURA DA AÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 557, §1º-A DO CPC¿. Tratam-se de APELAÇÕES CÍVEIS interpostas por SANDRA LÚCIA COSTA GUERREIRO e pelo ESTADO DO PARÁ nos autos da AÇÃO COGNITIVA DE RITO ORDINÁRIO DE RECLAMAÇÃO TRABALHISTA, inconformados com a decisão do JUÍZO DE DIREITO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE FARO que julgou parcialmente o pedido formulado na inicial para, em consequencia: a) Condenar o Estado do Pará a pagar ao requerente o saldo de salário no valor equivalente a R$ 380,04 (trezentos e oitenta reais e quatro centavos); b) Condenar o Estado do Pará a recolher ao INSS a verba previdenciária descontada do requerente ao longo de todo o contrato de trabalho; c) Indeferir os demais pedidos constantes da inicial, a saber, o pagamento do FGTS, multa do art. 467 da CLT, reconhecimento de vínculo empregatício e a consequente anotação na CTPS do trabalhador. Em suas razões (fls. 128/133) o Estado do Pará aduziu que a decisão do juízo de piso é ultra petita ante a impossibilidade de extensão dos efeitos do julgado a terceiros e que o Nobre Magistrado condenou o Estado do Pará referente ao pagamento do saldo de salário, sendo que tal condenação seria descabida, não possuindo qualquer amparo fático, uma vez que o recorrente adimpliu integralmente com suas obrigações advindas da contratação temporária. Já a Sra. Sandra Lúcia Costa Guerreiro em suas razões (134/144) requereu o direito as verbas fundiárias (art. 19-A, da Lei 8.036/90), a multa do art. 467, da CLT, bem como a anotação na CTPS, mesmo que seja para efeito meramente previdenciário (garantia de aposentadoria). Contrarrazões do Estado do Pará às fls. 146/158. É o relatório. Decido monocraticamente. Antes de adentrar na análise dos apelos, ressalto que não possuo nenhum parentesco com a autora Sandra Lúcia Costa Guerreiro, motivo pelo qual encontro-me apto para julgar o feito. Verifico, do juízo de admissibilidade, o regular preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos necessários ao conhecimento, por isso, conheço do presente recurso. De início destaco que a análise dos apelos serão realizados conjuntamente, uma vez que a matéria de fundo diz respeito aos direitos advindos do distrato de contrato temporário firmado com a administração pública. Pois bem, no tocante a contratação temporária, bem como as prorrogações sucessivas (caso dos autos), o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento mediante repercussão geral, de que o contrato temporário de trabalho firmado com a administração pública, quando renovado sucessivamente, viola o acesso ao serviço público por concurso, inquinando-o de nulidade. Neste sentido: EMENTA Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 596478, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068) Desta forma, da análise do julgado transcrito em alhures, depreende-se que o Supremo Tribunal Federal reconheceu o direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) aos trabalhadores que tiverem contrato de trabalho com a administração declarado nulo, em função de inobservância da regra constitucional que estabelece prévia aprovação em concurso público. Assim, observa-se da decisão colegiada do STF uma declaração clara acerca da constitucionalidade do dispositivo legal que prevê como devido o depósito do FGTS mesmo nos casos em que se reconhece a nulidade (oriunda de violação da Constituição Federal) de contratos mantidos entre trabalhador e a Administração Pública. Disse mais, que tal dispositivo representava uma nova interpretação acerca dos efeitos da declaração de nulidade, a denotar que nem sempre a máxima segundo a qual ¿o ato nulo não produz efeitos¿ é verdadeira, posto que, a excepcionalidade dos contratos de trabalho fático reclamaria a manutenção de alguns efeitos e, nesse contexto, o art. 19-A da Lei 8.036/90, resguardou o direito ao FGTS ao contrato de trabalho nulo, afastando, portanto, a teoria civilista das nulidades. Destaco que ainda que se suscite imaginoso argumento acerca da existência de um fator de distinção (hoje pela doutrina denominado de distinguishing) na gênese do recurso extraordinário acima transcrito, porquanto tratou de caso onde a relação com Administração Pública era celetista; a bem da verdade, este fator distintivo não restou contrastado nos votos dos Ministros do Supremo, de sorte que não percebe aprioristicamente este fator na ratio decidendi do julgado. Reforçando este entendimento, destaco que houve a apreciação da matéria pelo STF no RE 705.140, que consolidou o posicionamento de que o reconhecimento da nulidade do contrato firmado com a administração pública, por violação ao concurso público, enseja o pagamento de saldo de salário e do depósito de FGTS, in verbis: Ementa: CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º). 2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3. Recurso extraordinário desprovido. (RE 705140, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014) Neste mesmo sentido, destaco outros precedentes do STF, segundo o qual a orientação contida no RE n. 596.478/RR-RG, também se aplica aos contratos temporários declarados nulos, consoante entendimento de ambas as turmas da Suprema Corte: EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Contratação temporária. Nulidade do contrato. Direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Repercussão geral reconhecida. Precedentes. 1. O Plenário da Corte, no exame do RE nº 596.478/RR-RG, Relator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, concluiu que, ¿mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados¿. 2. Essa orientação se aplica também aos contratos temporários declarados nulos, consoante entendimento de ambas as Turmas. 3. Agravo regimental não provido. (ARE 867655 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 04/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-174 DIVULG 03-09-2015 PUBLIC 04-09-2015). Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contratação temporária. Prorrogações sucessivas. Direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Repercussão geral reconhecida. Precedentes. 1. O Plenário da Corte, no exame do RE nº 596.478/RR-RG, Relator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, concluiu que, ¿mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados¿. 2. Essa orientação se aplica também aos contratos temporários declarados nulos, consoante entendimento de ambas as Turmas. 3. A jurisprudência da Corte é no sentido de que é devida a extensão dos diretos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal a servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da República, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado. 4. Agravo regimental não provido. (AgR 895.070, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 04/08/2015). Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Administrativo. Contratação temporária. Direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. 3. Contrato por tempo indeterminado e inexistência de excepcional interesse público. Nulidade do contrato. 4. Efeitos jurídicos: pagamento do saldo salarial e levantamento de FGTS. Precedentes: RE-RG 596.478, red. do acórdão Dias Toffoli, e RE-RG 705.140, rel. min. Teori Zavascki. 5. Aplicabilidade dessa orientação jurisprudencial aos casos de contratação em caráter temporário pela Administração Pública. Precedentes. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 863125 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 14/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-083 DIVULG 05-05-2015 PUBLIC 06-05-2015). E no caso dos autos, conforme se observa às fls. 13 e 14, a recorrente foi contratada temporariamente pela Administração Pública no período de 02/03/1992 a 28/08/1992, motivo pelo qual o fato de ter permanecido no ente estatal até 17 de abril de 2009, demonstra a realização de prorrogações sucessivas da contratação temporária, inquinando o referido contrato de nulidade, surgindo, portanto, a apelante, o direito ao recebimento do FGTS, conforme farta jurisprudência mencionada em alhures. Destaco que o presente tema, a saber, possibilidade do servidor público contratado temporariamente pela administração pública, sob a égide do regime estatutário, receber FGTS após a declaração de nulidade do contrato, ante as sucessivas prorrogações deste, em função da inobservância da regra constitucional que estabelece prévia aprovação em concurso público já está sendo decidido monocraticamente pelo Supremo Tribunal Federal, conforme os julgados realizados no ARE 859082 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, julgado em 24/08/2015, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-173 DIVULG 02/09/2015 PUBLIC 03/09/2015 e no RE 897047, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 31/08/2015, publicado em DJe-173 DIVULG 02/09/2015 PUBLIC 03/09/2015. Neste mesmo sentido, destaco precedentes do Superior Tribunal de Justiça: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR CONTRATADO SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO NULO DE TRABALHO. FGTS DEVIDO. ART. 19-A DA LEI 8.036/90. PAGAMENTO DE FGTS. OBRIGATORIEDADE. 1. Na hipótese dos autos, em que reconhecida a nulidade do contrato temporário celebrado com a parte recorrida, aplica-se o entendimento firmado no REsp 1.110.848/RN, de Relatoria do Min. Luiz Fux, DJe de 3.8.2009, de que "a declaração de nulidade do contrato de trabalho em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, consoante previsto no art. 37, II, da CF/88, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando, para o trabalhador, o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS". Precedentes do STJ. 2. Para modificar o entendimento firmado no acórdão recorrido quanto à nulidade da contratação temporária, é necessário exceder as razões colacionadas no acórdão vergastado, o que demanda incursão no contexto fático-probatório, atraindo o óbice da Súmula 7/STJ. 3. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp 622.748/TO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2015, DJe 06/04/2015) AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NULA. DIREITO AO FGTS. ART. 19-A DA LEI 8.036/1990. ACÓRDÃO RECORRIDO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL DO MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA DESPROVIDO. 1. A declaração de nulidade do contrato de trabalho em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, consoante previsto no art. 37, II, da CF/88, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando, para o trabalhador, o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS. Precedentes desta Corte. 2. Agravo Regimental do MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA desprovido. (AgRg no AREsp 314.164/PB, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 12/09/2014). ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATO TEMPORÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO. DEPÓSITO DE FGTS. OBRIGATORIEDADE. PRECEDENTES. DECISÃO MANTIDA. 1. Cinge-se a controvérsia a decidir se há obrigatoriedade de pagamento de FGTS em caso de exoneração de servidor contratado temporariamente sem concurso público. 2. O STF entende que "é devida a extensão dos direitos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal a servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da República, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado" (AI 767.024-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 24.4.2012). 3. O STJ firmou, sob o rito do art. 543-C do CPC, entendimento no sentido de que a declaração de nulidade do contrato de trabalho, em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando para o trabalhador o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS (REsp 1.110.848/RN, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Seção, DJe 3.8.2009). 4. Por expressa previsão legal, é devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário (art. 19-A da Lei 8.036/90, incluído pela MP 2.164-41/2001). Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1434719/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/04/2014, DJe 02/05/2014) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. FGTS. CONTRATO ADMINISTRATIVO TEMPORÁRIO DECLARADO NULO POR AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. PAGAMENTO DE FGTS. OBRIGATORIEDADE. 1. O STJ, em acórdão lavrado sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil (REsp 1.110848/RN), firmou entendimento segundo o qual a declaração de nulidade do contrato de trabalho, em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando para o trabalhador o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS. 2. O Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento no sentido de que "é devida a extensão dos direitos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal a servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da República, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado". (AI 767024 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma). Precedentes. 3. Recentemente, a Segunda Turma deste Tribunal, firmou entendimento no sentido de que "Em razão de expressa previsão legal, "é devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário" (art. 19-A da Lei 8.036/90 * incluído pela Medida Provisória 2.164-41/2001). "(AgRg no AgRg no REsp 1291647/ES, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/5/2013, DJe 22/5/2013) Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1368155/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/09/2013, DJe 30/09/2013) Portanto, depreende-se dos julgados colacionados acima, que os contratos temporários que excedam o tempo máximo previsto na lei, e que sejam renovados sucessivamente, incidem no art. 37, §2º, da Constituição Federal. E do reconhecimento da nulidade do contrato, o contratado terá direito apenas ao saldo de salário pelo período trabalhado, bem como o depósito do FGTS, conforme precedentes destacados em alhures, uma vez que a não realização de concurso, em um razoável período de tempo e a contínua renovação do contrato temporário, representa ofensa ao princípio da moralidade administrativa, bem como da própria legalidade, porquanto tende a contornar a regra geral Constitucional do acesso ao serviço público mediante concurso de provas e títulos. Quanto a alegação de inconstitucionalidade do art. 19-A da Lei n. 8036/1990, com redação dada pela Medida Provisória 2164/2001, destaco que este dispositivo foi considerado constitucional, seja no julgamento do RE 596.478/RR-RG, já transcrito em alhures, seja no julgamento da ADI 3127, in verbis: Ementa: TRABALHISTA E CONSTITUCIONAL. MP 2.164-41/2001. INCLUSÃO DO ART. 19-A NA LEI 8.036/1990. EMPREGADOS ADMITIDOS SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO NULA. EFEITOS. RECOLHIMENTO E LEVANTAMENTO DO FGTS. LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA NORMA. 1. O art. 19-A da Lei 8.036/90, incluído pela MP 2.164/01, não afronta o princípio do concurso público, pois ele não infirma a nulidade da contratação feita à margem dessa exigência, mas apenas permite o levantamento dos valores recolhidos a título de FGTS pelo trabalhador que efetivamente cumpriu suas obrigações contratuais, prestando o serviço devido. O caráter compensatório dessa norma foi considerado legítimo pelo Supremo Tribunal Federal no RE 596.478, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/3/2013, com repercussão geral reconhecida. 2. A expansão da abrangência do FGTS para cobrir outros riscos que não aqueles estritamente relacionados com a modalidade imotivada de dispensa - tais como a própria situação de desemprego e outros eventos socialmente indesejáveis, como o acometimento por doença grave e a idade avançada - não compromete a essência constitucional do fundo. 3. A MP 2.164/01 não interferiu na autonomia administrativa dos Estados, Distrito Federal e Municípios para organizar o regime funcional de seus respectivos servidores, uma vez que, além de não ter criado qualquer obrigação financeira sem previsão orçamentária, a medida em questão dispôs sobre relações jurídicas de natureza trabalhista, dando nova destinação a um valor que, a rigor, já vinha sendo ordinariamente recolhido na conta do FGTS vinculada aos empregados. 4. Ao autorizar o levantamento do saldo eventualmente presente nas contas de FGTS dos empregados desligados até 28/7/2001, impedindo a reversão desses valores ao erário sob a justificativa de anulação contratual, a norma do art. 19-A da Lei 8.036/90 não acarretou novos dispêndios, não desconstituiu qualquer ato jurídico perfeito, nem investiu contra nenhum direito adquirido da Administração Pública, pelo que não há falar em violação ao art. 5º, XXXVI, da CF. 5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. (ADI 3127, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-153 DIVULG 04-08-2015 PUBLIC 05-08-2015) No tocante ao argumento de impossibilidade de pagamento de FGTS haja vista a inexistência de depósito, tem-se como totalmente improcedente a negativa, na medida em que o art. 19-A da Lei 8.036/90 apenas reconhece o cabimento de um direito preexistente e, assim, o seu parágrafo primeiro apenas estabelece regra de transição nos casos da existência de saldo na conta vinculada do trabalhador, mas o direito ao FGTS já era existente. O fato de não ter havido depósito do FGTS não serve como fundamento apto a afasta o próprio direito ao FGTS, até mesmo porque, a norma prevista no citado artigo declarado constitucional é clara ao dizer que é ¿devido o depósito¿. Quanto ao requerimento de recolhimento previdenciário, entendo pela procedência do pedido, caso ainda não realizado, pois tais valores já foram descontados do contracheque do recorrente, conforme documentos de fls. 17/22 e 49/96. Por derradeiro, trago a baila o entendimento uníssono do Superior Tribunal de Justiça, o qual a mais de uma década vem afirmando que nas ações de cobrança de qualquer verba, inclusive do FGTS, em face da Fazenda Pública da União, Estados e Municípios, o prazo prescricional é quinquenal, nos termos do Decreto 20.910/32, a saber: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. DISSÍDIO PRETORIANO NÃO DEMONSTRADO. DÉBITO RELATIVO AO FGTS. PRESCRIÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. ART. 1º DO DECRETO Nº 20.910/32. APLICABILIDADE. 2. O prazo trintenário não se impõe na hipótese de cobrança de crédito relativo a FGTS contra a Fazenda Pública, devendo ser a prescrição, in casu, quinquenal, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/32. (REsp - 559103 / PE, Relator Min. LUIZ FUX, julgado em 16/12/2003) PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FGTS. COBRANÇA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA. PRAZO PRESCRICIONAL. PREVALÊNCIA DO DECRETO 20.910/32. 1. O Decreto 20.910/32, por ser norma especial, prevalece sobre a lei geral. Desse modo, o prazo prescricional para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública é de cinco anos. Aplica-se, por analogia, o disposto na Súmula 107 do extinto TFR: "A ação de cobrança do crédito previdenciário contra a Fazenda Pública está sujeita à prescrição quinquenal estabelecida no Decreto n. 20.910, de 1932". (REsp - 110970 / PE, Relatora Minª. DENISE ARRUDA, publicada em 10/12/2009) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTOS NÃO IMPUGNADOS. SÚMULA 182/STJ. INCIDÊNCIA. FGTS. DEMANDA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. PRAZO PRESCRICIONAL. APLICAÇÃO DO DECRETO N. 20.910/32. 2. "O Decreto 20.910/32, por ser norma especial, prevalece sobre a lei geral. Desse modo, o prazo prescricional para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública é de cinco anos" (AgRg no AREsp 461907 / ES, Relator Min. OG FERNANDES, publicado em 02/04/2014) ASSIM, nos termos da fundamentação, CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso protocolizado por SANDRA LÚCIA COSTA GUERREIRO, na forma do art. 557, § 1.º-A, do CPC, reformando a sentença de piso, na esteira dos precedentes supramencionados, para, reconhecendo a nulidade do contrato administrativo formalizado entre as partes, determinar ao Estado do Pará que proceda somente ao depósito do valor referente ao FGTS, limitado ao quinquênio anterior à propositura da ação. Por via de consequencia, NEGO SEGUIMENTO ao recurso interposto pelo Estado do Pará, por estar contrário a jurisprudência dominante de Tribunais Superiores, ex vi do CAPUT do art. 557 do CPC. Deixo de condenar em honorários pela parcialidade do deferimento. P.R.I. Oficie-se no que couber. Após o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao juízo a quo. Belém/PA, 13 de outubro de 2015. CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO Desembargador - Relator ______________________________________________________________________________Gabinete Desembargador - CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO
(2015.03854607-46, Não Informado, Rel. CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2015-10-14, Publicado em 2015-10-14)
Ementa
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ GABINETE DESEMBARGADOR CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO 5.ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA. APELAÇÃO CÍVEL - N.º 2012.3.020522-6. COMARCA: FARO/PA. APELANTE/APELADA: SANDRA LÚCIA COSTA GUERREIRO. ADVOGADO: JOSÉ DELSON OLIVEIRA E SOUSA. APELADO: ESTADO DO PARÁ. PROCURADOR DO ESTADO: GABRIELLA DINELLY RABELO MERECO. RELATOR: DES. CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO. D E C I S Ã O M O N O C R Á T I C A Des. CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO. ¿CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO COGNITIVA DE RITO ORDINÁRIO DE RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. O STF FIRMOU ENTENDIMENTO MEDIANTE REPERCUSSÃO GERAL DE QUE O CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO FIRMADO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, QUANDO RENOVADO SUCESSIVAMENTE, VIOLA O ACESSO AO SERVIÇO PÚBLICO POR CONCURSO, INQUINANDO-O DE NULIDADE, CONFORME ART. 37, §2², DA CF. (RE 596478, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068). ORIENTAÇÃO QUE SE APLICA AOS CONTRATOS TEMPORÁRIOS DECLARADOS NULOS, CONSOANTE ENTENDIMENTO DE AMBAS AS TURMAS DO STF. (ARE 867655 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 04/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-174 DIVULG 03-09-2015 PUBLIC 04-09-2015). NO CASO, A AUTORA DA AÇÃO FOI CONTRATADA TEMPORARIAMENTE PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO PERÍODO DE 02/03/1992 A 28/08/1992 (FLS. 13), MOTIVO PELO QUAL O FATO DE TER PERMANECIDO NO ENTE ESTATAL ATÉ 17/04/2009 (FLS. 15), DEMONSTRA A REALIZAÇÃO DE PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA, INQUINANDO O REFERIDO CONTRATO DE NULIDADE. A NULIDADE DO CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO RESULTA NO DIREITO APENAS AO SALDO DE SALÁRIO DO PERÍODO TRABALHADO E DO LEVANTAMENTO DO DEPÓSITO DE FGTS, CONSOANTE ART. 19-A, DA LEI 8.036/90. (RE 863125 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 14/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-083 DIVULG 05-05-2015 PUBLIC 06-05-2015). DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. (ADI 3127, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-153 DIVULG 04-08-2015 PUBLIC 05-08-2015). DO RECOLHIMENTO PREVIDENCIÁRIO. POSSIBILIDADE, CASO AINDA NÃO REALIZADO. VALORES DEVIDAMENTE DESCONTADOS DO CONTRACHEQUE DA RECORRENTE. QUANTO A PRESCRIÇÃO DA COBRANÇA DO FGTS, O STJ FIRMOU ENTENDIMENTO DE QUE A PRESCRIÇÃO PARA COBRANÇA DE FGTS EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA SUJEITA-SE AO PRAZO DO DECRETO 20.910, DE 1932. (AgRg no AREsp 461.907/ES, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/03/2014, DJe 02/04/2014). RECURSO CONHECIDOS. NEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO PROTOCOLIZADO PELO ESTADO DO PARÁ. APLICAÇÃO DO ART. 557 CAPUT DO CPC. PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA, PARA DETERMINAR AO ESTADO DO PARÁ QUE PROCEDA AO DEPÓSITO DO VALOR REFERENTE AO FGTS, LIMITADO AO QUINQUÊNIO ANTERIOR À PROPOSITURA DA AÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 557, §1º-A DO CPC¿. Tratam-se de APELAÇÕES CÍVEIS interpostas por SANDRA LÚCIA COSTA GUERREIRO e pelo ESTADO DO PARÁ nos autos da AÇÃO COGNITIVA DE RITO ORDINÁRIO DE RECLAMAÇÃO TRABALHISTA, inconformados com a decisão do JUÍZO DE DIREITO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE FARO que julgou parcialmente o pedido formulado na inicial para, em consequencia: a) Condenar o Estado do Pará a pagar ao requerente o saldo de salário no valor equivalente a R$ 380,04 (trezentos e oitenta reais e quatro centavos); b) Condenar o Estado do Pará a recolher ao INSS a verba previdenciária descontada do requerente ao longo de todo o contrato de trabalho; c) Indeferir os demais pedidos constantes da inicial, a saber, o pagamento do FGTS, multa do art. 467 da CLT, reconhecimento de vínculo empregatício e a consequente anotação na CTPS do trabalhador. Em suas razões (fls. 128/133) o Estado do Pará aduziu que a decisão do juízo de piso é ultra petita ante a impossibilidade de extensão dos efeitos do julgado a terceiros e que o Nobre Magistrado condenou o Estado do Pará referente ao pagamento do saldo de salário, sendo que tal condenação seria descabida, não possuindo qualquer amparo fático, uma vez que o recorrente adimpliu integralmente com suas obrigações advindas da contratação temporária. Já a Sra. Sandra Lúcia Costa Guerreiro em suas razões (134/144) requereu o direito as verbas fundiárias (art. 19-A, da Lei 8.036/90), a multa do art. 467, da CLT, bem como a anotação na CTPS, mesmo que seja para efeito meramente previdenciário (garantia de aposentadoria). Contrarrazões do Estado do Pará às fls. 146/158. É o relatório. Decido monocraticamente. Antes de adentrar na análise dos apelos, ressalto que não possuo nenhum parentesco com a autora Sandra Lúcia Costa Guerreiro, motivo pelo qual encontro-me apto para julgar o feito. Verifico, do juízo de admissibilidade, o regular preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos necessários ao conhecimento, por isso, conheço do presente recurso. De início destaco que a análise dos apelos serão realizados conjuntamente, uma vez que a matéria de fundo diz respeito aos direitos advindos do distrato de contrato temporário firmado com a administração pública. Pois bem, no tocante a contratação temporária, bem como as prorrogações sucessivas (caso dos autos), o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento mediante repercussão geral, de que o contrato temporário de trabalho firmado com a administração pública, quando renovado sucessivamente, viola o acesso ao serviço público por concurso, inquinando-o de nulidade. Neste sentido: EMENTA Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 596478, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068) Desta forma, da análise do julgado transcrito em alhures, depreende-se que o Supremo Tribunal Federal reconheceu o direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) aos trabalhadores que tiverem contrato de trabalho com a administração declarado nulo, em função de inobservância da regra constitucional que estabelece prévia aprovação em concurso público. Assim, observa-se da decisão colegiada do STF uma declaração clara acerca da constitucionalidade do dispositivo legal que prevê como devido o depósito do FGTS mesmo nos casos em que se reconhece a nulidade (oriunda de violação da Constituição Federal) de contratos mantidos entre trabalhador e a Administração Pública. Disse mais, que tal dispositivo representava uma nova interpretação acerca dos efeitos da declaração de nulidade, a denotar que nem sempre a máxima segundo a qual ¿o ato nulo não produz efeitos¿ é verdadeira, posto que, a excepcionalidade dos contratos de trabalho fático reclamaria a manutenção de alguns efeitos e, nesse contexto, o art. 19-A da Lei 8.036/90, resguardou o direito ao FGTS ao contrato de trabalho nulo, afastando, portanto, a teoria civilista das nulidades. Destaco que ainda que se suscite imaginoso argumento acerca da existência de um fator de distinção (hoje pela doutrina denominado de distinguishing) na gênese do recurso extraordinário acima transcrito, porquanto tratou de caso onde a relação com Administração Pública era celetista; a bem da verdade, este fator distintivo não restou contrastado nos votos dos Ministros do Supremo, de sorte que não percebe aprioristicamente este fator na ratio decidendi do julgado. Reforçando este entendimento, destaco que houve a apreciação da matéria pelo STF no RE 705.140, que consolidou o posicionamento de que o reconhecimento da nulidade do contrato firmado com a administração pública, por violação ao concurso público, enseja o pagamento de saldo de salário e do depósito de FGTS, in verbis: CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º). 2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3. Recurso extraordinário desprovido. (RE 705140, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014) Neste mesmo sentido, destaco outros precedentes do STF, segundo o qual a orientação contida no RE n. 596.478/RR-RG, também se aplica aos contratos temporários declarados nulos, consoante entendimento de ambas as turmas da Suprema Corte: EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Contratação temporária. Nulidade do contrato. Direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Repercussão geral reconhecida. Precedentes. 1. O Plenário da Corte, no exame do RE nº 596.478/RR-RG, Relator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, concluiu que, ¿mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados¿. 2. Essa orientação se aplica também aos contratos temporários declarados nulos, consoante entendimento de ambas as Turmas. 3. Agravo regimental não provido. (ARE 867655 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 04/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-174 DIVULG 03-09-2015 PUBLIC 04-09-2015). Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contratação temporária. Prorrogações sucessivas. Direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Repercussão geral reconhecida. Precedentes. 1. O Plenário da Corte, no exame do RE nº 596.478/RR-RG, Relator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, concluiu que, ¿mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados¿. 2. Essa orientação se aplica também aos contratos temporários declarados nulos, consoante entendimento de ambas as Turmas. 3. A jurisprudência da Corte é no sentido de que é devida a extensão dos diretos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal a servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da República, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado. 4. Agravo regimental não provido. (AgR 895.070, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 04/08/2015). Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Administrativo. Contratação temporária. Direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. 3. Contrato por tempo indeterminado e inexistência de excepcional interesse público. Nulidade do contrato. 4. Efeitos jurídicos: pagamento do saldo salarial e levantamento de FGTS. Precedentes: RE-RG 596.478, red. do acórdão Dias Toffoli, e RE-RG 705.140, rel. min. Teori Zavascki. 5. Aplicabilidade dessa orientação jurisprudencial aos casos de contratação em caráter temporário pela Administração Pública. Precedentes. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 863125 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 14/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-083 DIVULG 05-05-2015 PUBLIC 06-05-2015). E no caso dos autos, conforme se observa às fls. 13 e 14, a recorrente foi contratada temporariamente pela Administração Pública no período de 02/03/1992 a 28/08/1992, motivo pelo qual o fato de ter permanecido no ente estatal até 17 de abril de 2009, demonstra a realização de prorrogações sucessivas da contratação temporária, inquinando o referido contrato de nulidade, surgindo, portanto, a apelante, o direito ao recebimento do FGTS, conforme farta jurisprudência mencionada em alhures. Destaco que o presente tema, a saber, possibilidade do servidor público contratado temporariamente pela administração pública, sob a égide do regime estatutário, receber FGTS após a declaração de nulidade do contrato, ante as sucessivas prorrogações deste, em função da inobservância da regra constitucional que estabelece prévia aprovação em concurso público já está sendo decidido monocraticamente pelo Supremo Tribunal Federal, conforme os julgados realizados no ARE 859082 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, julgado em 24/08/2015, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-173 DIVULG 02/09/2015 PUBLIC 03/09/2015 e no RE 897047, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 31/08/2015, publicado em DJe-173 DIVULG 02/09/2015 PUBLIC 03/09/2015. Neste mesmo sentido, destaco precedentes do Superior Tribunal de Justiça: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR CONTRATADO SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO NULO DE TRABALHO. FGTS DEVIDO. ART. 19-A DA LEI 8.036/90. PAGAMENTO DE FGTS. OBRIGATORIEDADE. 1. Na hipótese dos autos, em que reconhecida a nulidade do contrato temporário celebrado com a parte recorrida, aplica-se o entendimento firmado no REsp 1.110.848/RN, de Relatoria do Min. Luiz Fux, DJe de 3.8.2009, de que "a declaração de nulidade do contrato de trabalho em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, consoante previsto no art. 37, II, da CF/88, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando, para o trabalhador, o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS". Precedentes do STJ. 2. Para modificar o entendimento firmado no acórdão recorrido quanto à nulidade da contratação temporária, é necessário exceder as razões colacionadas no acórdão vergastado, o que demanda incursão no contexto fático-probatório, atraindo o óbice da Súmula 7/STJ. 3. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp 622.748/TO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2015, DJe 06/04/2015) AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NULA. DIREITO AO FGTS. ART. 19-A DA LEI 8.036/1990. ACÓRDÃO RECORRIDO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL DO MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA DESPROVIDO. 1. A declaração de nulidade do contrato de trabalho em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, consoante previsto no art. 37, II, da CF/88, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando, para o trabalhador, o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS. Precedentes desta Corte. 2. Agravo Regimental do MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA desprovido. (AgRg no AREsp 314.164/PB, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 12/09/2014). ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATO TEMPORÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO. DEPÓSITO DE FGTS. OBRIGATORIEDADE. PRECEDENTES. DECISÃO MANTIDA. 1. Cinge-se a controvérsia a decidir se há obrigatoriedade de pagamento de FGTS em caso de exoneração de servidor contratado temporariamente sem concurso público. 2. O STF entende que "é devida a extensão dos direitos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal a servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da República, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado" (AI 767.024-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 24.4.2012). 3. O STJ firmou, sob o rito do art. 543-C do CPC, entendimento no sentido de que a declaração de nulidade do contrato de trabalho, em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando para o trabalhador o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS (REsp 1.110.848/RN, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Seção, DJe 3.8.2009). 4. Por expressa previsão legal, é devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário (art. 19-A da Lei 8.036/90, incluído pela MP 2.164-41/2001). Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1434719/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/04/2014, DJe 02/05/2014) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. FGTS. CONTRATO ADMINISTRATIVO TEMPORÁRIO DECLARADO NULO POR AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. PAGAMENTO DE FGTS. OBRIGATORIEDADE. 1. O STJ, em acórdão lavrado sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil (REsp 1.110848/RN), firmou entendimento segundo o qual a declaração de nulidade do contrato de trabalho, em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando para o trabalhador o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS. 2. O Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento no sentido de que "é devida a extensão dos direitos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal a servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da República, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado". (AI 767024 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma). Precedentes. 3. Recentemente, a Segunda Turma deste Tribunal, firmou entendimento no sentido de que "Em razão de expressa previsão legal, "é devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário" (art. 19-A da Lei 8.036/90 * incluído pela Medida Provisória 2.164-41/2001). "(AgRg no AgRg no REsp 1291647/ES, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/5/2013, DJe 22/5/2013) Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1368155/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/09/2013, DJe 30/09/2013) Portanto, depreende-se dos julgados colacionados acima, que os contratos temporários que excedam o tempo máximo previsto na lei, e que sejam renovados sucessivamente, incidem no art. 37, §2º, da Constituição Federal. E do reconhecimento da nulidade do contrato, o contratado terá direito apenas ao saldo de salário pelo período trabalhado, bem como o depósito do FGTS, conforme precedentes destacados em alhures, uma vez que a não realização de concurso, em um razoável período de tempo e a contínua renovação do contrato temporário, representa ofensa ao princípio da moralidade administrativa, bem como da própria legalidade, porquanto tende a contornar a regra geral Constitucional do acesso ao serviço público mediante concurso de provas e títulos. Quanto a alegação de inconstitucionalidade do art. 19-A da Lei n. 8036/1990, com redação dada pela Medida Provisória 2164/2001, destaco que este dispositivo foi considerado constitucional, seja no julgamento do RE 596.478/RR-RG, já transcrito em alhures, seja no julgamento da ADI 3127, in verbis: TRABALHISTA E CONSTITUCIONAL. MP 2.164-41/2001. INCLUSÃO DO ART. 19-A NA LEI 8.036/1990. EMPREGADOS ADMITIDOS SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO NULA. EFEITOS. RECOLHIMENTO E LEVANTAMENTO DO FGTS. LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA NORMA. 1. O art. 19-A da Lei 8.036/90, incluído pela MP 2.164/01, não afronta o princípio do concurso público, pois ele não infirma a nulidade da contratação feita à margem dessa exigência, mas apenas permite o levantamento dos valores recolhidos a título de FGTS pelo trabalhador que efetivamente cumpriu suas obrigações contratuais, prestando o serviço devido. O caráter compensatório dessa norma foi considerado legítimo pelo Supremo Tribunal Federal no RE 596.478, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/3/2013, com repercussão geral reconhecida. 2. A expansão da abrangência do FGTS para cobrir outros riscos que não aqueles estritamente relacionados com a modalidade imotivada de dispensa - tais como a própria situação de desemprego e outros eventos socialmente indesejáveis, como o acometimento por doença grave e a idade avançada - não compromete a essência constitucional do fundo. 3. A MP 2.164/01 não interferiu na autonomia administrativa dos Estados, Distrito Federal e Municípios para organizar o regime funcional de seus respectivos servidores, uma vez que, além de não ter criado qualquer obrigação financeira sem previsão orçamentária, a medida em questão dispôs sobre relações jurídicas de natureza trabalhista, dando nova destinação a um valor que, a rigor, já vinha sendo ordinariamente recolhido na conta do FGTS vinculada aos empregados. 4. Ao autorizar o levantamento do saldo eventualmente presente nas contas de FGTS dos empregados desligados até 28/7/2001, impedindo a reversão desses valores ao erário sob a justificativa de anulação contratual, a norma do art. 19-A da Lei 8.036/90 não acarretou novos dispêndios, não desconstituiu qualquer ato jurídico perfeito, nem investiu contra nenhum direito adquirido da Administração Pública, pelo que não há falar em violação ao art. 5º, XXXVI, da CF. 5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. (ADI 3127, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-153 DIVULG 04-08-2015 PUBLIC 05-08-2015) No tocante ao argumento de impossibilidade de pagamento de FGTS haja vista a inexistência de depósito, tem-se como totalmente improcedente a negativa, na medida em que o art. 19-A da Lei 8.036/90 apenas reconhece o cabimento de um direito preexistente e, assim, o seu parágrafo primeiro apenas estabelece regra de transição nos casos da existência de saldo na conta vinculada do trabalhador, mas o direito ao FGTS já era existente. O fato de não ter havido depósito do FGTS não serve como fundamento apto a afasta o próprio direito ao FGTS, até mesmo porque, a norma prevista no citado artigo declarado constitucional é clara ao dizer que é ¿devido o depósito¿. Quanto ao requerimento de recolhimento previdenciário, entendo pela procedência do pedido, caso ainda não realizado, pois tais valores já foram descontados do contracheque do recorrente, conforme documentos de fls. 17/22 e 49/96. Por derradeiro, trago a baila o entendimento uníssono do Superior Tribunal de Justiça, o qual a mais de uma década vem afirmando que nas ações de cobrança de qualquer verba, inclusive do FGTS, em face da Fazenda Pública da União, Estados e Municípios, o prazo prescricional é quinquenal, nos termos do Decreto 20.910/32, a saber: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. DISSÍDIO PRETORIANO NÃO DEMONSTRADO. DÉBITO RELATIVO AO FGTS. PRESCRIÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. ART. 1º DO DECRETO Nº 20.910/32. APLICABILIDADE. 2. O prazo trintenário não se impõe na hipótese de cobrança de crédito relativo a FGTS contra a Fazenda Pública, devendo ser a prescrição, in casu, quinquenal, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/32. (REsp - 559103 / PE, Relator Min. LUIZ FUX, julgado em 16/12/2003) PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FGTS. COBRANÇA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA. PRAZO PRESCRICIONAL. PREVALÊNCIA DO DECRETO 20.910/32. 1. O Decreto 20.910/32, por ser norma especial, prevalece sobre a lei geral. Desse modo, o prazo prescricional para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública é de cinco anos. Aplica-se, por analogia, o disposto na Súmula 107 do extinto TFR: "A ação de cobrança do crédito previdenciário contra a Fazenda Pública está sujeita à prescrição quinquenal estabelecida no Decreto n. 20.910, de 1932". (REsp - 110970 / PE, Relatora Minª. DENISE ARRUDA, publicada em 10/12/2009) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTOS NÃO IMPUGNADOS. SÚMULA 182/STJ. INCIDÊNCIA. FGTS. DEMANDA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. PRAZO PRESCRICIONAL. APLICAÇÃO DO DECRETO N. 20.910/32. 2. "O Decreto 20.910/32, por ser norma especial, prevalece sobre a lei geral. Desse modo, o prazo prescricional para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública é de cinco anos" (AgRg no AREsp 461907 / ES, Relator Min. OG FERNANDES, publicado em 02/04/2014) ASSIM, nos termos da fundamentação, CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso protocolizado por SANDRA LÚCIA COSTA GUERREIRO, na forma do art. 557, § 1.º-A, do CPC, reformando a sentença de piso, na esteira dos precedentes supramencionados, para, reconhecendo a nulidade do contrato administrativo formalizado entre as partes, determinar ao Estado do Pará que proceda somente ao depósito do valor referente ao FGTS, limitado ao quinquênio anterior à propositura da ação. Por via de consequencia, NEGO SEGUIMENTO ao recurso interposto pelo Estado do Pará, por estar contrário a jurisprudência dominante de Tribunais Superiores, ex vi do CAPUT do art. 557 do CPC. Deixo de condenar em honorários pela parcialidade do deferimento. P.R.I. Oficie-se no que couber. Após o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao juízo a quo. Belém/PA, 13 de outubro de 2015. CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO Desembargador - Relator ______________________________________________________________________________Gabinete Desembargador - CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO
(2015.03854607-46, Não Informado, Rel. CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2015-10-14, Publicado em 2015-10-14)
Data do Julgamento
:
14/10/2015
Data da Publicação
:
14/10/2015
Órgão Julgador
:
2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO
Relator(a)
:
CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO
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