APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. NULIDADE ABSOLUTA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DOS APELANTES PARA CONSTITUÍREM NOVO ADVOGADO ANTES DA ATUAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA. FLAGRANTE PREPARADO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O USO DE DROGAS. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA, DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DISPOSTA NO ARTIGO 33, §4°, DA LEI 11.343/2006 E DE REGIME DIVERSO DO FECHADO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO, EM PARTE. 01 ? O reconhecimento de nulidade exige a demonstração do prejuízo, com fulcro no princípio pas de nullité sans grief. 02 ? ?Caso o policial se passe por viciado, com o fim de comprar drogas, o tra¬ficante ao ser detido, no ato da venda, não será autuado por vender, mas porque trazia consigo ou tinha em depósito substância entorpecente. Afinal, as condutas anteriores configuram crime permanente? (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal ? 11. ed. rev. e atual. ? Rio de Janeiro: Forense, 2014). 03 ? O conjunto probatório exposto nos autos não autoriza a desclassificação para o tipo penal requerido no recurso. 04 ? O delito imputado aos apelantes é de perigo abstrato ou presumido, ante suas consequências negativas, legal e absolutamente presumidas (juris et de jure) à sociedade, à família e à saúde pública. Por conta disso, não se faz aplicável o Princípio da Insignificância. 05 ? Encontra-se bem fundamentado o convencimento do juiz sentenciante de que os apelantes, conquanto primários e com bons antecedentes, dedicam-se à atividade criminosa e, por tal motivo, não se faz aplicável àqueles a previsão do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006. Afinal, pautou-se em elementos concretos revelados nas provas presentes nos autos. 06 ? A fixação do regime inicial de cumprimento de tal pena não teve como parâmetros o seu quantum (requisito objetivo) e as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal (requisitos subjetivos); mas, tão somente, a hediondez do delito em questão, o que foi declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 111.840, Pleno, Relator o Ministro Dias Toffoli, sessão de 27 de junho de 2012. Faz-se necessário modificar, nesse ponto, o ato judicial recorrido, impondo-se a redação do artigo 33, §2º, alínea ?b?, do Código Penal. 07 ? Recurso conhecido e, parcialmente, provido. 08 ? Decisão unânime. (2017.05167019-39, 183.939, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2017-11-30, Publicado em 2017-12-04)