TJPA 0000155-17.2015.8.14.0000
PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CLASSIFICAÇÃO COMO DEFICIENTE AUDITIVO. PERDA UNILATERAL. NÃO OBSERVÂNCIA DO ART. 4º, II DO DECRETO Nº 3298/99 . DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSENTE. CONDIÇÃO DA AÇÃO. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA. PROCESSO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. 1. ¿O direito líquido e certo é condição especial da ação de mandado de segurança, estabelecida na Constituição Federal art. 5º, LXIX. Desfigurada, carecendo o impetrante do direito de ação, contempla-se a extinção do processo.¿ Precedente do STJ. 2. Petição Inicial indeferida. Art. 10 da Lei n.º 12.016/2009. Processo extinto sem resolução de mérito, na forma do art. 267, I, do Código de Processo Civil. D E C I S Ã O M O N O C R Á T I C A EXPEDITO DOS SANTOS FERREIRA impetrou Mandado de Segurança com pedido liminar, em que aponta como autoridades coatoras o PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ e o PRESIDENTE DA COMISSÃO DO CONCURSO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ, objetivando a sua classificação como portador de necessidade especial no Concurso Público para o cargo de Analista Judiciário ¿ Área Contabilidade ¿ Pólo Belém. Sustenta o impetrante que foi classificado em primeiro lugar entre os concorrentes às vagas reservadas aos portadores de necessidade especial para o cargo acima descrito, entretanto, ao ser submetido à perícia pela Junta Médica do concurso, foi atestado a perda auditiva total no ouvido esquerdo e parcial no ouvido direito, parcialidade essa aquém de 41 decibéis, fato que lhe enquadrou na condição de deficiência auditiva unilateral, e, portanto, não foi classificado como portador de deficiência. Expõe que contra esse resultado, apresentou recurso administrativo, que foi indeferido. Para defender seu direito, sustenta que a perda auditiva severa unilateral maior do que 41 decibéis se enquadra nos parâmetros definidos no art. 4º, inciso II, do Decreto nº 3298/1999, visto que referido artigo refere-se à perda bilateral, parcial ou total, de 41 db ou mais, devendo ser considerada toda perda de audição, ainda que unilateral ou parcial. Sustenta que a Constituição Federal, em seu art. 37, VIII, garante um percentual de cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência, e, no âmbito infraconstitucional, a Lei nº 7853/1989 dispões sobre a Política Nacional para a integração da Pessoa Portadora de Deficiência, e o Decreto nº 3498/1999 define, em seu art. 3º, I, os contornos da expressão ¿pessoas portadoras de deficiência¿. Aduz que o objetivo principal da legislação acima referida foi o de dar efetividade às políticas de inclusão e efetiva igualdade de oportunidades a que todos cidadãos têm direito. Portanto, a lei não exigiu que a deficiência fosse bilateral, podendo ser unilateral ou parcial para efeito de classificação do candidato aprovado em concurso público como deficiente físico, e existindo perda auditiva, configura-se a condição de portador de necessidades especiais. Destaca a previsão legal do conceito de pessoa com deficiência trazida pela Lei Complementar nº 142/2013, que trata da aposentadoria da pessoa com deficiência no Regime Geral de Previdência Social (RGPS). Arrola precedentes jurisprudenciais do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Superior do Trabalho no sentido de que a deficiência auditiva unilateral não obsta o reconhecimento do caráter de portador de necessidade especial. Discorre sobre os dispositivos do edital do concurso em debate que tratam sobre os candidatos portadores de deficiência, destacando as conclusões dos laudos médicos que atestam a sua deficiência auditiva unilateral. Defende a existência dos requisitos autorizadores para a concessão da liminar, pugnando pela sua concessão inaudita alter a pars no sentido de sustar qualquer ato relativo ao concurso público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará que venha a preterir ao Cargo Analista Judiciário ¿ área Contabilidade ¿ Pólo Belém qualquer outro candidato em detrimento do impetrante. Ao final, requerer a concessão da segurança para revogar o ato hostilizado, determinando-se a este Egrégio Tribunal a sua classificação como portador de necessidade especial no concurso público realizado, com direito subjetivo a nomeação para as vagas reservadas aos portadores de deficiência até o encerramento do prazo de validade do concurso. Pleiteou, ainda, a concessão dos benefícios da justiça gratuita. Acostou documentos às fls. 18/82. É o relatório. DECIDO. Concedo os benefícios da justiça gratuita, nos termos da Lei 1060/50. Trata-se de writ em que se visa a classificação do impetrante como portador de necessidade especial no Concurso Público Edital nº 002/2014 realizado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em que se candidatou para o cargo de Analista Judiciário ¿ área Contabilidade ¿ Pólo Belém. O Impetrante afirma possuir perda auditiva total do ouvido esquerdo e parcial do ouvido direito, neste, porém, aquém de 41 decibéis. Pois bem, acerca do assunto, o Decreto nº 3298/1999 veio regulamentar a Lei nº 7853/1989 apresentando um conjunto de orientações normativas que objetivam assegurar o pleno exercício dos direitos individuais e sociais das pessoas portadoras de deficiência, garantidos pela Constituição Federal. Tratando de forma mais detalhada sobre o matéria, o referido Decreto traz, em seu artigo 3º, o conceito da expressão ¿deficiência¿, prevendo: ¿Art. 3o Para os efeitos deste Decreto, considera-se: I - deficiência ¿ toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano;¿ Por sua vez, o artigo seguinte (art. 4º), com redação alterada pelo Decreto nº 5296/2004, apresenta os critérios objetivos para classificar cada tipo de deficiência, dentre elas, a deficiência auditiva, com a seguinte descrição: ¿ Art. 4o É considerada pessoa portadora de deficiência a que se enquadra nas seguintes categorias: II - deficiência auditiva - perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas freqüências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz;¿ Pela leitura do referido artigo, é clara a conclusão de que só será considerado deficiente auditivo o individuo que apresentar perda auditiva bilateral, podendo ser uma perda total ou parcial, desde que, neste caso, seja igual ou acima de 41 decibéis. Conforme se verifica, trata-se de um texto normativo claro, que não comporta interpretações dúbias ou duvidosas, considerando que ele é expresso ao afirmar que a perda deve ser bilateral igual ou acima de 41 decibéis. O Superior Tribunal de Justiça já proferiu várias decisões recentes nesse sentido: ¿DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CANDIDATO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA AUDITIVA. ANACUSIA UNILATERAL. RESERVA DE VAGA NEGADA PELA ADMINISTRAÇÃO EM VIRTUDE DE COMPROVAÇÃO DE DEFICIÊNCIA AUDITIVA UNILATERAL. MATÉRIA DE DIREITO. POSSIBILIDADE DE IMPETRAÇÃO DO WRIT. APLICAÇÃO DA RESOLUÇÃO 17/2003 DO CONADE, DA LEI 7.853/1989, DOS DECRETOS 3.298/1999 e 5.296/2004. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INEXISTÊNCIA. RECURSO ORDINÁRIO NÃO PROVIDO. PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL. 1. Cinge-se a controvérsia a determinar se a anacusia unilateral é condição suficiente para caracterizar como portador de necessidade especial o candidato a cargo público. 2. Em 24.9.2012, o Recorrente entregou memoriais nos quais reitera as razões recursais e pleiteia o provimento do Recurso Ordinário. 3. In casu, o impetrante foi aprovado para o cargo de analista judiciário, especialidade Execução de Mandados, do Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Obteve a primeira colocação para o mencionado cargo na classificação destinada aos portadores de deficiência, e, na classificação geral, a 136ª posição. No entanto, foi impedido de tomar posse porque a junta médica da mencionada Corte não o considerou deficiente, sob o argumento de que anacusia unilateral não é condição suficiente para a caracterização de deficiente auditivo para os fins pleiteados. 4. A reserva de vagas aos portadores de necessidades especiais em concursos públicos é prescrita pelo art. 37, VIII, da Constituição Federal de 1988, regulamentado pela Lei 7.853/1989, e esta pelos Decretos 3.298/1999 e 5.296/2004. 5. O Decreto 5.296/2004 deu nova redação ao art. 4º do decreto anterior e definiu, de forma objetiva, o grau de deficiência auditiva: "Art. 4º - É considerada pessoa portadora de deficiência a que se enquadra nas seguintes categorias: II - deficiência auditiva - perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas freqüências de 500Hz, 1.000Hz, 2.000Hz e 3.000Hz." 6. Os exames periciais realizados pela Administração demonstraram que o ora recorrente não se enquadra nos requisitos descritos pelo referido decreto. De acordo com o laudo, ele apresenta no ouvido direito deficiência auditiva superior à média fixada pelo art. 4º, I, do Decreto 3.298/1999, com a redação dada pelo Decreto 5.296/2004, e audição normal no ouvido esquerdo. 7. Importante ressaltar que as pessoas com audição unilateral, se entendidas como aquelas com deficiência, passarão a desfrutar da condição de primazia em relação aos candidatos com deficiência (deficientes auditivos bilaterais), os quais, verdadeiramente, enfrentam obstáculos para sua inserção social. 8. Os deficientes auditivos bilaterais são claramente prejudicados nos concursos públicos cujas vagas são preenchidas por pessoas que apresentam, sim, dificuldades (anacusia unilateral), mas não a ponto de inibir-lhes a disputa a certame em condições de competitividade. 9. Os candidatos com audição unilateral, além de sua inserção prejudicar as pessoas com deficiência, porquanto disputarão vagas com estas em condições de igualdade, também preterirão aqueles "sem deficiência", ainda que estes tenham nota superior. Aqueles, tidos como pessoas com deficiência, terão tratamento preferencial, com todos os efeitos do reconhecimento. 10. A acessibilidade facilitada a cargos públicos é parte de uma política pública de ação afirmativa. Para que o emprego dessas políticas não possa redundar em consequência prática contrária ao seu próprio fundamento, desigualando desproporcionalmente a situação e as condições de ingresso das diversas categorias de candidatos a cargos públicos, deve-se considerar que a anacusia unilateral não é deficiência para acesso a cargos públicos. O que está em jogo, portanto, com a aplicação dessa política, é o asseguramento de igualdade substancial. 11. A aplicação de posicionamento divergente acarreta inexoravelmente situações anti-isonômicas, desfavorecendo pessoas tanto do grupo dos portadores de deficiência - aqueles com agravos mais expressivos (anacusia bilateral) -, quanto do grupo das pessoas "sem deficiência", que nesse caso seriam igualmente prejudicadas pela inacessibilidade injusta a cargos públicos. 12. A Corte Especial do STJ, no julgamento do MS 18.966/DF, em voto-vencedor de relatoria do Ministro Humberto Martins, decidiu que a surdez unilateral não possibilita a seu portador concorrer a vaga de concurso públicos nas destinadas aos portadores de deficiência (MS 18.966/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Rel. p/ Acórdão Ministro Humberto Martins, Corte Especial, DJe 20.3.2014). 13. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança não provido.¿ (RMS 36.081/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/05/2014, DJe 23/09/2014) (grifo nosso) ¿ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. VAGAS DESTINADAS A PORTADORES DE DEFICIÊNCIA. SURDEZ UNILATERAL. DECRETO N. 3.298/1999 ALTERADO PELO DECRETO N. 5.296/2004. APLICAÇÃO AO EDITAL COM AMPARO NORMATIVO. PRECEDENTES DO STF E STJ. 1. A controvérsia dos autos gira em torno de saber se pode ou não ser considerada a surdez unilateral - tal como comprovada e expressamente consignada no acórdão recorrido - como circunstância determinante para que o portador assegure o ingresso em cargo público para o qual concorreu pela reserva de vagas destinadas aos portadores de deficiência. 2. O Decreto n. 5.296/2004 alterou a redação do art. 4º, II, do Decreto n. 3.298/99 e excluiu da qualificação "deficiência auditiva" os portadores de surdez unilateral, e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal frisou a validade da referida alteração normativa. Precedente: AgRg no MS 29.910, Relator Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 1º/8/2011. 3. Tendo em vista o novo posicionamento do STF quanto à matéria, a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça formou-se no sentido de que os portadores de deficiência auditiva unilateral não podem ser enquadrados como pessoas com deficiência, e assim, não se enquadram nas reservas de vagas. Precedentes: MS 18.966/DF, Rel. Min. Castro Meira, rel. p/ acórdão ministro Humberto Martins, Corte Especial, DJe 20/03/2014; AgRg no REsp 1.374.669/RJ, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 19/5/2014; REsp 1.307.814/AL, Rel. Min. Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 31/3/2014. Agravo regimental improvido.¿ (AgRg no AREsp 510.378/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/08/2014, DJe 13/08/2014) (grifo nosso) ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA O DETRAN/PE. SURDEZ UNILATERAL. DECRETO 3.298/99 ALTERADO PELO DECRETO 5.296/2004. APLICAÇÃO AO EDITAL COM AMPARO NORMATIVO. JURIDICIDADE. PRECEDENTE DO STF. 1. A redação do Decreto n. 3.298/99 foi alterada pelo Decreto n. 5.296/2004. A redação anterior abarcava a pretensão da agravada de ser qualificada como deficiente, ainda que sua perda auditiva fosse apenas parcial. 2. O Decreto n. 3.298/99 foi alterado pelo Decreto n. 5.296/2004 para restringir o conceito de deficiente auditivo. Desta forma, não é possível menosprezar o fato normativo para realizar interpretação sistemática que objetive negar a alteração do art. 3º, II. A nova redação excluiu do enquadramento de deficiente as pessoas portadoras de surdez unilateral. Cito trecho de acórdão do Supremo Tribunal Federal 3. A Corte Especial do STJ, no julgamento do MS 18.966/DF, em voto-vencedor de minha relatoria, decidiu que a surdez unilateral não possibilita aos seu portadores concorrer a vagas de concursos públicos nas vagas destinadas aos portadores de deficiência; assim, se esta Corte não admite sequer a concorrência diferenciada, muito menos se pode admitir a reforma no serviço militar, como pretende o agravante. (MS 18966/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Rel. p/ Acórdão Ministro Humberto Martins, Corte Especial, julgado em 2.10.2013, DJe 20.3.2014). Agravo regimental improvido. (AgRg no AgRg no AREsp 364.588/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/04/2014, DJe 14/04/2014) (grifo nosso). Pela que se extrai da leitura dos julgados dos tribunais superiores, após a alteração trazida pelo Decreto 5296/2004 não cabe mais classificar como portador de deficiência o indivíduo que apresenta perda auditiva unilateral dentro dos parâmetros trazidos por lei, e entender o contrário disso para os casos dos candidatos à concurso público estar-se-ia indo de encontro aos princípios da legalidade, da isonomia, da concorrência. Assim, após análise rigorosa e acurada das razões do impetrante e dos documentos que instruem a demanda, juntamente com a legislação e precedentes jurisprudenciais sobre a matéria, verifico que o alegado direito líquido e certo não subsiste na hipótese sob exame. Desse modo, não se verifica qualquer abusividade ou ilegalidade praticadas pelas as autoridades apontadas como coatoras, visto que apenas cumprem a legislação que versa sobre a matéria, no sentido de que só se considera deficiência auditiva a perda bilateral (entenda-se, dos ouvidos), podendo ser essa perda total ou parcial (neste último caso, desde que seja de 41 decibéis ou mais, aferida por audiograma nas frequências de 500Hz, 1.000Hz, 2.000Hz e 3.000Hz. Assim, não há como prosperar o entendimento de que o impetrante possui direito líquido e certo a classificação como portador de necessidade especial para fins de concurso público. Acerca do Mandado de Segurança a Constituição Federal de 1988 estabeleceu: ¿conceder-se-á mandado de segurança para proteger DIREITO LÍQUIDO E CERTO, não amparado por habeas-corpus ou habeas-data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.¿ (CF/88, art. 5º, LXIX). A Lei 12.016/2009 que disciplina o Mandado de Segurança: ¿Art. 1 o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger DIREITO LÍQUIDO E CERTO, não amparado por habeas corpus ou habeas data , sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.¿ O saudoso Prof. Hely Lopes Meirelles em sua obra Mandado de Segurança e Ações Constitucionais vaticina acerca do Direito Líquido e Certo: ¿Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitando na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não tiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.¿ Desta forma, não há como processar o mandamus, em face de inexistência de liquidez ou certeza nas alegações do impetrante. Sobre as condições da ação, Luiz Rodrigues Wambier leciona que: ¿o interesse processual nasce, portanto, da necessidade da tutela jurisdicional do Estado, invocada pelo meio adequado, que determinará o resultado útil pretendido, do ponto de vista processual. É importante esclarecer que a presença do interesse processual não determina a procedência do pedido, mas viabiliza a apreciação do mérito, permitindo que o resultado seja útil, tanto nesse sentido quanto no sentido oposto, de improcedência. A utilidade do resultado se afere diante do tipo de providência requerida.¿ (sem grifos no original). Conclui-se, portanto, que resta manifestamente ausente uma das condições da ação, vez que o impetrante não possui o direito líquido e certo alegado. Por outro lado, constatado liminarmente a inexistência de direito líquido e certo a ser amparado por mandado de segurança, o indeferimento da inicial é medida que se impõe. Em face de todo o exposto, INDEFIRO a petição inicial, nos termos do art. 10 da Lei N.º 12.016/2009. Logo, JULGO EXTINTO o feito, sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, inciso I, do mesmo codex. Sem honorários, na forma do art. 25 da Lei n.º 12.016/2009. Sem custas. Publique-se. Intime-se. Após o trânsito em julgado do decisum, arquivem-se os autos. À Secretaria para as devidas providências. Belém (PA), 20 de março de 2015 Des. ROBERTO GONÇALVES DE MOURA, RELATOR
(2015.01028547-38, Não Informado, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador TRIBUNAL PLENO, Julgado em 2015-03-27, Publicado em 2015-03-27)
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PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CLASSIFICAÇÃO COMO DEFICIENTE AUDITIVO. PERDA UNILATERAL. NÃO OBSERVÂNCIA DO ART. 4º, II DO DECRETO Nº 3298/99 . DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSENTE. CONDIÇÃO DA AÇÃO. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA. PROCESSO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. 1. ¿O direito líquido e certo é condição especial da ação de mandado de segurança, estabelecida na Constituição Federal art. 5º, LXIX. Desfigurada, carecendo o impetrante do direito de ação, contempla-se a extinção do processo.¿ Precedente do STJ. 2. Petição Inicial indeferida. Art. 10 da Lei n.º 12.016/2009. Processo extinto sem resolução de mérito, na forma do art. 267, I, do Código de Processo Civil. D E C I S Ã O M O N O C R Á T I C A EXPEDITO DOS SANTOS FERREIRA impetrou Mandado de Segurança com pedido liminar, em que aponta como autoridades coatoras o PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ e o PRESIDENTE DA COMISSÃO DO CONCURSO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ, objetivando a sua classificação como portador de necessidade especial no Concurso Público para o cargo de Analista Judiciário ¿ Área Contabilidade ¿ Pólo Belém. Sustenta o impetrante que foi classificado em primeiro lugar entre os concorrentes às vagas reservadas aos portadores de necessidade especial para o cargo acima descrito, entretanto, ao ser submetido à perícia pela Junta Médica do concurso, foi atestado a perda auditiva total no ouvido esquerdo e parcial no ouvido direito, parcialidade essa aquém de 41 decibéis, fato que lhe enquadrou na condição de deficiência auditiva unilateral, e, portanto, não foi classificado como portador de deficiência. Expõe que contra esse resultado, apresentou recurso administrativo, que foi indeferido. Para defender seu direito, sustenta que a perda auditiva severa unilateral maior do que 41 decibéis se enquadra nos parâmetros definidos no art. 4º, inciso II, do Decreto nº 3298/1999, visto que referido artigo refere-se à perda bilateral, parcial ou total, de 41 db ou mais, devendo ser considerada toda perda de audição, ainda que unilateral ou parcial. Sustenta que a Constituição Federal, em seu art. 37, VIII, garante um percentual de cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência, e, no âmbito infraconstitucional, a Lei nº 7853/1989 dispões sobre a Política Nacional para a integração da Pessoa Portadora de Deficiência, e o Decreto nº 3498/1999 define, em seu art. 3º, I, os contornos da expressão ¿pessoas portadoras de deficiência¿. Aduz que o objetivo principal da legislação acima referida foi o de dar efetividade às políticas de inclusão e efetiva igualdade de oportunidades a que todos cidadãos têm direito. Portanto, a lei não exigiu que a deficiência fosse bilateral, podendo ser unilateral ou parcial para efeito de classificação do candidato aprovado em concurso público como deficiente físico, e existindo perda auditiva, configura-se a condição de portador de necessidades especiais. Destaca a previsão legal do conceito de pessoa com deficiência trazida pela Lei Complementar nº 142/2013, que trata da aposentadoria da pessoa com deficiência no Regime Geral de Previdência Social (RGPS). Arrola precedentes jurisprudenciais do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Superior do Trabalho no sentido de que a deficiência auditiva unilateral não obsta o reconhecimento do caráter de portador de necessidade especial. Discorre sobre os dispositivos do edital do concurso em debate que tratam sobre os candidatos portadores de deficiência, destacando as conclusões dos laudos médicos que atestam a sua deficiência auditiva unilateral. Defende a existência dos requisitos autorizadores para a concessão da liminar, pugnando pela sua concessão inaudita alter a pars no sentido de sustar qualquer ato relativo ao concurso público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará que venha a preterir ao Cargo Analista Judiciário ¿ área Contabilidade ¿ Pólo Belém qualquer outro candidato em detrimento do impetrante. Ao final, requerer a concessão da segurança para revogar o ato hostilizado, determinando-se a este Egrégio Tribunal a sua classificação como portador de necessidade especial no concurso público realizado, com direito subjetivo a nomeação para as vagas reservadas aos portadores de deficiência até o encerramento do prazo de validade do concurso. Pleiteou, ainda, a concessão dos benefícios da justiça gratuita. Acostou documentos às fls. 18/82. É o relatório. DECIDO. Concedo os benefícios da justiça gratuita, nos termos da Lei 1060/50. Trata-se de writ em que se visa a classificação do impetrante como portador de necessidade especial no Concurso Público Edital nº 002/2014 realizado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em que se candidatou para o cargo de Analista Judiciário ¿ área Contabilidade ¿ Pólo Belém. O Impetrante afirma possuir perda auditiva total do ouvido esquerdo e parcial do ouvido direito, neste, porém, aquém de 41 decibéis. Pois bem, acerca do assunto, o Decreto nº 3298/1999 veio regulamentar a Lei nº 7853/1989 apresentando um conjunto de orientações normativas que objetivam assegurar o pleno exercício dos direitos individuais e sociais das pessoas portadoras de deficiência, garantidos pela Constituição Federal. Tratando de forma mais detalhada sobre o matéria, o referido Decreto traz, em seu artigo 3º, o conceito da expressão ¿deficiência¿, prevendo: ¿Art. 3o Para os efeitos deste Decreto, considera-se: I - deficiência ¿ toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano;¿ Por sua vez, o artigo seguinte (art. 4º), com redação alterada pelo Decreto nº 5296/2004, apresenta os critérios objetivos para classificar cada tipo de deficiência, dentre elas, a deficiência auditiva, com a seguinte descrição: ¿ Art. 4o É considerada pessoa portadora de deficiência a que se enquadra nas seguintes categorias: II - deficiência auditiva - perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas freqüências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz;¿ Pela leitura do referido artigo, é clara a conclusão de que só será considerado deficiente auditivo o individuo que apresentar perda auditiva bilateral, podendo ser uma perda total ou parcial, desde que, neste caso, seja igual ou acima de 41 decibéis. Conforme se verifica, trata-se de um texto normativo claro, que não comporta interpretações dúbias ou duvidosas, considerando que ele é expresso ao afirmar que a perda deve ser bilateral igual ou acima de 41 decibéis. O Superior Tribunal de Justiça já proferiu várias decisões recentes nesse sentido: ¿DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CANDIDATO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA AUDITIVA. ANACUSIA UNILATERAL. RESERVA DE VAGA NEGADA PELA ADMINISTRAÇÃO EM VIRTUDE DE COMPROVAÇÃO DE DEFICIÊNCIA AUDITIVA UNILATERAL. MATÉRIA DE DIREITO. POSSIBILIDADE DE IMPETRAÇÃO DO WRIT. APLICAÇÃO DA RESOLUÇÃO 17/2003 DO CONADE, DA LEI 7.853/1989, DOS DECRETOS 3.298/1999 e 5.296/2004. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INEXISTÊNCIA. RECURSO ORDINÁRIO NÃO PROVIDO. PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL. 1. Cinge-se a controvérsia a determinar se a anacusia unilateral é condição suficiente para caracterizar como portador de necessidade especial o candidato a cargo público. 2. Em 24.9.2012, o Recorrente entregou memoriais nos quais reitera as razões recursais e pleiteia o provimento do Recurso Ordinário. 3. In casu, o impetrante foi aprovado para o cargo de analista judiciário, especialidade Execução de Mandados, do Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Obteve a primeira colocação para o mencionado cargo na classificação destinada aos portadores de deficiência, e, na classificação geral, a 136ª posição. No entanto, foi impedido de tomar posse porque a junta médica da mencionada Corte não o considerou deficiente, sob o argumento de que anacusia unilateral não é condição suficiente para a caracterização de deficiente auditivo para os fins pleiteados. 4. A reserva de vagas aos portadores de necessidades especiais em concursos públicos é prescrita pelo art. 37, VIII, da Constituição Federal de 1988, regulamentado pela Lei 7.853/1989, e esta pelos Decretos 3.298/1999 e 5.296/2004. 5. O Decreto 5.296/2004 deu nova redação ao art. 4º do decreto anterior e definiu, de forma objetiva, o grau de deficiência auditiva: "Art. 4º - É considerada pessoa portadora de deficiência a que se enquadra nas seguintes categorias: II - deficiência auditiva - perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas freqüências de 500Hz, 1.000Hz, 2.000Hz e 3.000Hz." 6. Os exames periciais realizados pela Administração demonstraram que o ora recorrente não se enquadra nos requisitos descritos pelo referido decreto. De acordo com o laudo, ele apresenta no ouvido direito deficiência auditiva superior à média fixada pelo art. 4º, I, do Decreto 3.298/1999, com a redação dada pelo Decreto 5.296/2004, e audição normal no ouvido esquerdo. 7. Importante ressaltar que as pessoas com audição unilateral, se entendidas como aquelas com deficiência, passarão a desfrutar da condição de primazia em relação aos candidatos com deficiência (deficientes auditivos bilaterais), os quais, verdadeiramente, enfrentam obstáculos para sua inserção social. 8. Os deficientes auditivos bilaterais são claramente prejudicados nos concursos públicos cujas vagas são preenchidas por pessoas que apresentam, sim, dificuldades (anacusia unilateral), mas não a ponto de inibir-lhes a disputa a certame em condições de competitividade. 9. Os candidatos com audição unilateral, além de sua inserção prejudicar as pessoas com deficiência, porquanto disputarão vagas com estas em condições de igualdade, também preterirão aqueles "sem deficiência", ainda que estes tenham nota superior. Aqueles, tidos como pessoas com deficiência, terão tratamento preferencial, com todos os efeitos do reconhecimento. 10. A acessibilidade facilitada a cargos públicos é parte de uma política pública de ação afirmativa. Para que o emprego dessas políticas não possa redundar em consequência prática contrária ao seu próprio fundamento, desigualando desproporcionalmente a situação e as condições de ingresso das diversas categorias de candidatos a cargos públicos, deve-se considerar que a anacusia unilateral não é deficiência para acesso a cargos públicos. O que está em jogo, portanto, com a aplicação dessa política, é o asseguramento de igualdade substancial. 11. A aplicação de posicionamento divergente acarreta inexoravelmente situações anti-isonômicas, desfavorecendo pessoas tanto do grupo dos portadores de deficiência - aqueles com agravos mais expressivos (anacusia bilateral) -, quanto do grupo das pessoas "sem deficiência", que nesse caso seriam igualmente prejudicadas pela inacessibilidade injusta a cargos públicos. 12. A Corte Especial do STJ, no julgamento do MS 18.966/DF, em voto-vencedor de relatoria do Ministro Humberto Martins, decidiu que a surdez unilateral não possibilita a seu portador concorrer a vaga de concurso públicos nas destinadas aos portadores de deficiência (MS 18.966/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Rel. p/ Acórdão Ministro Humberto Martins, Corte Especial, DJe 20.3.2014). 13. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança não provido.¿ (RMS 36.081/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/05/2014, DJe 23/09/2014) (grifo nosso) ¿ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. VAGAS DESTINADAS A PORTADORES DE DEFICIÊNCIA. SURDEZ UNILATERAL. DECRETO N. 3.298/1999 ALTERADO PELO DECRETO N. 5.296/2004. APLICAÇÃO AO EDITAL COM AMPARO NORMATIVO. PRECEDENTES DO STF E STJ. 1. A controvérsia dos autos gira em torno de saber se pode ou não ser considerada a surdez unilateral - tal como comprovada e expressamente consignada no acórdão recorrido - como circunstância determinante para que o portador assegure o ingresso em cargo público para o qual concorreu pela reserva de vagas destinadas aos portadores de deficiência. 2. O Decreto n. 5.296/2004 alterou a redação do art. 4º, II, do Decreto n. 3.298/99 e excluiu da qualificação "deficiência auditiva" os portadores de surdez unilateral, e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal frisou a validade da referida alteração normativa. Precedente: AgRg no MS 29.910, Relator Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 1º/8/2011. 3. Tendo em vista o novo posicionamento do STF quanto à matéria, a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça formou-se no sentido de que os portadores de deficiência auditiva unilateral não podem ser enquadrados como pessoas com deficiência, e assim, não se enquadram nas reservas de vagas. Precedentes: MS 18.966/DF, Rel. Min. Castro Meira, rel. p/ acórdão ministro Humberto Martins, Corte Especial, DJe 20/03/2014; AgRg no REsp 1.374.669/RJ, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 19/5/2014; REsp 1.307.814/AL, Rel. Min. Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 31/3/2014. Agravo regimental improvido.¿ (AgRg no AREsp 510.378/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/08/2014, DJe 13/08/2014) (grifo nosso) ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA O DETRAN/PE. SURDEZ UNILATERAL. DECRETO 3.298/99 ALTERADO PELO DECRETO 5.296/2004. APLICAÇÃO AO EDITAL COM AMPARO NORMATIVO. JURIDICIDADE. PRECEDENTE DO STF. 1. A redação do Decreto n. 3.298/99 foi alterada pelo Decreto n. 5.296/2004. A redação anterior abarcava a pretensão da agravada de ser qualificada como deficiente, ainda que sua perda auditiva fosse apenas parcial. 2. O Decreto n. 3.298/99 foi alterado pelo Decreto n. 5.296/2004 para restringir o conceito de deficiente auditivo. Desta forma, não é possível menosprezar o fato normativo para realizar interpretação sistemática que objetive negar a alteração do art. 3º, II. A nova redação excluiu do enquadramento de deficiente as pessoas portadoras de surdez unilateral. Cito trecho de acórdão do Supremo Tribunal Federal 3. A Corte Especial do STJ, no julgamento do MS 18.966/DF, em voto-vencedor de minha relatoria, decidiu que a surdez unilateral não possibilita aos seu portadores concorrer a vagas de concursos públicos nas vagas destinadas aos portadores de deficiência; assim, se esta Corte não admite sequer a concorrência diferenciada, muito menos se pode admitir a reforma no serviço militar, como pretende o agravante. (MS 18966/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Rel. p/ Acórdão Ministro Humberto Martins, Corte Especial, julgado em 2.10.2013, DJe 20.3.2014). Agravo regimental improvido. (AgRg no AgRg no AREsp 364.588/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/04/2014, DJe 14/04/2014) (grifo nosso). Pela que se extrai da leitura dos julgados dos tribunais superiores, após a alteração trazida pelo Decreto 5296/2004 não cabe mais classificar como portador de deficiência o indivíduo que apresenta perda auditiva unilateral dentro dos parâmetros trazidos por lei, e entender o contrário disso para os casos dos candidatos à concurso público estar-se-ia indo de encontro aos princípios da legalidade, da isonomia, da concorrência. Assim, após análise rigorosa e acurada das razões do impetrante e dos documentos que instruem a demanda, juntamente com a legislação e precedentes jurisprudenciais sobre a matéria, verifico que o alegado direito líquido e certo não subsiste na hipótese sob exame. Desse modo, não se verifica qualquer abusividade ou ilegalidade praticadas pelas as autoridades apontadas como coatoras, visto que apenas cumprem a legislação que versa sobre a matéria, no sentido de que só se considera deficiência auditiva a perda bilateral (entenda-se, dos ouvidos), podendo ser essa perda total ou parcial (neste último caso, desde que seja de 41 decibéis ou mais, aferida por audiograma nas frequências de 500Hz, 1.000Hz, 2.000Hz e 3.000Hz. Assim, não há como prosperar o entendimento de que o impetrante possui direito líquido e certo a classificação como portador de necessidade especial para fins de concurso público. Acerca do Mandado de Segurança a Constituição Federal de 1988 estabeleceu: ¿conceder-se-á mandado de segurança para proteger DIREITO LÍQUIDO E CERTO, não amparado por habeas-corpus ou habeas-data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.¿ (CF/88, art. 5º, LXIX). A Lei 12.016/2009 que disciplina o Mandado de Segurança: ¿Art. 1 o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger DIREITO LÍQUIDO E CERTO, não amparado por habeas corpus ou habeas data , sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.¿ O saudoso Prof. Hely Lopes Meirelles em sua obra Mandado de Segurança e Ações Constitucionais vaticina acerca do Direito Líquido e Certo: ¿Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitando na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não tiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.¿ Desta forma, não há como processar o mandamus, em face de inexistência de liquidez ou certeza nas alegações do impetrante. Sobre as condições da ação, Luiz Rodrigues Wambier leciona que: ¿o interesse processual nasce, portanto, da necessidade da tutela jurisdicional do Estado, invocada pelo meio adequado, que determinará o resultado útil pretendido, do ponto de vista processual. É importante esclarecer que a presença do interesse processual não determina a procedência do pedido, mas viabiliza a apreciação do mérito, permitindo que o resultado seja útil, tanto nesse sentido quanto no sentido oposto, de improcedência. A utilidade do resultado se afere diante do tipo de providência requerida.¿ (sem grifos no original). Conclui-se, portanto, que resta manifestamente ausente uma das condições da ação, vez que o impetrante não possui o direito líquido e certo alegado. Por outro lado, constatado liminarmente a inexistência de direito líquido e certo a ser amparado por mandado de segurança, o indeferimento da inicial é medida que se impõe. Em face de todo o exposto, INDEFIRO a petição inicial, nos termos do art. 10 da Lei N.º 12.016/2009. Logo, JULGO EXTINTO o feito, sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, inciso I, do mesmo codex. Sem honorários, na forma do art. 25 da Lei n.º 12.016/2009. Sem custas. Publique-se. Intime-se. Após o trânsito em julgado do decisum, arquivem-se os autos. À Secretaria para as devidas providências. Belém (PA), 20 de março de 2015 Des. ROBERTO GONÇALVES DE MOURA, RELATOR
(2015.01028547-38, Não Informado, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador TRIBUNAL PLENO, Julgado em 2015-03-27, Publicado em 2015-03-27)Decisão
DECISÃO MONOCRÁTICA
Data do Julgamento
:
27/03/2015
Data da Publicação
:
27/03/2015
Órgão Julgador
:
TRIBUNAL PLENO
Relator(a)
:
ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Número do documento
:
2015.01028547-38
Tipo de processo
:
Mandado de Segurança
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