PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO APELAÇÃO CÍVEL N. 0000219-30.2009.8.14.0080 COMARCA: BONITO APELANTE: ESTADO DO PARÁ ADVOGADO: DANIEL CORDEIRO DE PERACCHI APELADA: JOSÉ SILVANO BACELAR DE SOUSA ADVOGADO: IGOR VASCONCELOS DO CARMO  RELATORA: DESEMBARGADORA DIRACY NUNES ALVES.        DECISÃO MONOCRÁTICA EMENTA: REEXAME E APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR TEMPORÁRIO. CONTRATO NULO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. APLICAÇÃO DE OFÍCIO DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. UNANIMIDADE. 1. De ofício afasto a prescrição trintenária aplicada em sentença de primeiro grau para aplicar a prescrição quinquenal para o ajuizamento da ação de cobrança de FGTS, porquanto observado a prazo bienal para ajuizamento previsto no artigo 7º, XIXI da CF. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 709212, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, modificou posicionamento anterior a fim de reconhecer o prazo prescricional quinquenal do FGTS em relação à Administração Pública, modulando seus efeitos. Para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão. Deste modo, como a apelada foi contrata em 02/03/1992 e demitida em 30/04/2009, tendo ajuizado a presente demanda em 29/10/2009, a prescrição é de 05 (cinco) anos. 3. Da impossibilidade jurídica do pedido e ausência de interesse de agir. Não ocorrência. Ação trabalhista visando o recebimento de verbas trabalhistas geradas durante o contrato temporário. Inexistência de vedação expressa no ordenamento jurídico. Prefaciais rejeitadas. 4. Legalidade dos contratos de servidores temporários e cabimento das parcelas do FGTS. Questão decidida referente ao pagamento de FGTS aos servidores temporários que tiveram declarados nulos os contratos firmados com a Administração por ausência de prévia aprovação em concurso público. Matéria de repercussão geral reconhecida pela Corte Suprema (voto paradigma REsp 598.478/RO, 13/06/2012). Direito à percepção dos valores correspondentes aos depósitos do FGTS. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 5. Possibilidade de produção de efeitos do ato supostamente nulo. Direito do trabalhador aos valores depositados a título de FGTS quando declarada a nulidade do contrato firmado com a Administração Pública por força do artigo 37, § 2º da CR. Supremo Tribunal Federal reconheceu efeitos jurídicos residuais do ato nulo no plano da existência jurídica, mitigando os efeitos da nulidade absoluta e elevando os fundamentos da dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho dispostos no artigo 1º da CR, reconhecendo o direito o FGTS aos servidores contratados pelo Poder Público sem prévio concurso público e que tenham seus contratos reconhecidamente nulos. 6. Da correção monetária. Aplicabilidade do artigo 1º-F da lei 9.494/97, com redação dada pela lei 11.960/09. 7. Recurso conhecido e improvido. Aplicação, de ofício, da prescrição quinquenal, deste modo, modificando a parte da sentença que concedeu o pagamento para todo o período laborado. Monocrática.        RELATÓRIO        Estado do Pará, nos autos de ação de cobrança movida contra si por José Silvano Barcelar de Sousa, interpôs recurso de apelação frente sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o apelante ao pagamento dos depósitos referentes ao FGTS, durante todo o período laborado.     Afirma a nulidade da publicação da sentença, porquanto não houve a indicação do nome do procurador do apelante.     Alude a impossibilidade jurídica do pedido do pagamento do FGTS e a ausência de interesse processual.     Sustenta a constitucionalidade e a legalidade das contratações de servidores públicos temporários e a operacionalização das leis complementares estaduais n.07/91 e 47/2004, artigo 37, IX da CF.     Diz ser incabível a aplicação do artigo 19-A da Lei 8.036/90, já que referido artigo refere contrato nulo.     Alega a impossibilidade de produção de efeitos de ato supostamente nulo decorrente de contratação indicada como irregular e a discricionariedade do ato de exoneração.     Da necessidade de aplicação do distinguishing, pois que distinta a situação da presente demanda e do recurso extraordinário 596.478/RR.     Argui a impossibilidade do pagamento da multa de 40%.     Refere a aplicação de juros nos termos do artigo 1º-F da lei 9494/97.     Requer o conhecimento e provimento do recurso.     Não há contrarrazões (fls.144).     Manifesta-se o Órgão Ministerial pelo conhecimento e improvimento do apelo (fls149/151).     É o relatório, decido.     Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço ambos os recursos.     No que se refere a assertiva de nulidade da publicação da sentença, porquanto não houve a indicação do nome do procurador do apelante, esta encontra-se sanada com a republicação (fls.268), tendo sido ratificado os termos da apelação (fls. 269/270).     Da prescrição aplicável a cobrança judicial dos valores devidos     De ofício, verifico ter sido concedido o pagamento das parcelas de FGTS de todo o período laborado, o que merece reforma, porquanto se aplica a prescrição quinquenal ao caso concreto.     O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 709.212, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, modificou posicionamento anterior a fim de reconhecer o prazo prescricional quinquenal do FGTS em relação à Administração Pública, modulando seus efeitos, vejamos a ementa do julgado: Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (ARE 709212, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, acórdão eletrônico repercussão geral. Mérito DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015)      No voto condutor do Acórdão o Ministro Gilmar Mendes esclarece acerca da modulação, de modo que a decisão acima possui efeitos ex nunc (prospectivos). ¿Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão. Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento¿.        Deste modo, como a apelada foi contrata em 02/03/1992 e demitida em 30/04/2009, tendo ajuizado a presente demanda em 29/10/2009, e sendo a data da decisão do Supremo de 13/11/2014, os 05 (cinco) anos se projetam para 13/11/2019. Assim, a prescrição é quinquenal, pois se contada do termo inicial a apelada tem pouco mais de 22 (vinte e dois) anos, ainda faltando 08 (oito) anos para 30 anos, o que se projetado daria 2022. Logo, tendo ocorrido primeiro o prazo prescricional de 05 (cinco) anos em 2019, o prazo quinquenal será aplicado.        Aplicação, de ofício, da prescrição quinquenal.        Da impossibilidade jurídica do pedido.        A ação de reclamação trabalhista objetivando o recebimento de verbas trabalhistas geradas durante o contrato temporário pode ser ajuizada.        Não há vedação expressa no ordenamento jurídico. Encontram-se diversos precedentes jurisprudenciais nos Tribunais Superiores reconhecendo o direito ao recolhimento do FGTS em caso de contrato administrativo que venha a se tornar nulo.        Embora as divergências doutrinárias, seja a verificação quanto à possibilidade jurídica do pedido restrita ao seu aspecto eminentemente processual, de previsibilidade, pelo direito objetivo, da pretensão exarada pelo autor, seja, por outra visão, com vistas à inexistência no ordenamento jurídico de uma previsão que o torne inviável, deve o Julgador, verificar, de forma abstrata, se o pedido formulado tem correspondência na lei ou se há no mundo jurídico pátrio alguma vedação expressa do mesmo, haja vista que, como bem enfatizou. A possibilidade denota aquilo que pode ser, e não aquilo que necessariamente é/será.        Com efeito, a possibilidade do pleito trazido pela autora, encontra respaldo tanto nesta Corte, como no Sodalício Superior.        O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência que entende que a declaração de nulidade do contrato de trabalho em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, consoante previsto no art. 37, II, da CF/88, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando, para o trabalhador, o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada do FGTS.        Neste sentido: Ementa: Administrativo. Servidor público. Contratação temporária. Declaração de nulidade do contrato por ausência de concurso público. Direito ao levantamento do FGTS. 1. O Tribunal de origem decidiu que o fato de o contrato temporário ser declarado nulo não induz ao pagamento do FGTS. Tal entendimento destoa da jurisprudência do STJ, que é no sentido de que a declaração de nulidade do contrato de trabalho em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, consoante previsto no art. 37, II, da CF/88, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando, para o trabalhador, o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada do FGTS. 2. Recurso Especial provido. (REsp 1335115/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 06/09/2012, DJe 24/09/2012).        Destarte, rejeito a prefacial.        Mérito        Da constitucionalidade e legalidade das contratações de servidores públicos temporários. Do cabimento das parcelas de FGTS.        Afirma o apelante que a contratação de servidor público temporário é medida permitida pela Constituição da República, nos termos do artigo 37, IX da CR, pela Constituição do Estado do Pará, nos termos do artigo 36, pela Lei Complementar n. 07/91 e pelas Leis complementares subsequentes números 11/93, 19/94, 30/95, 36/98, 43/2002 e 47/2004. Neste carreiro, diz que o prestador de serviços temporários submete-se ao Estatuto do Servidor Público Estadual (Lei. 5.810/94), deste modo, não cabe o pagamento das prestações de FGTS.        A questão referente ao pagamento de FGTS aos servidores temporários que tiveram declarados nulos os contratos firmados com a Administração por ausência de prévia aprovação em concurso público encontra-se decidida.        A Corte Suprema reconheceu como matéria de repercussão geral o direito à percepção dos valores correspondentes aos depósitos do FGTS e na data de 13 de junho de 2012 julgou como paradigma o RE 598.478 proveniente do Estado de Roraima, cuja ementa tem a seguinte redação: Ementa: Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (Tribunal Pleno. Relatora Ministra Ellen Gracie, julgado em 13.06.2012)        Assim, sendo reconhecido o direito aos depósitos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço aos servidores temporários que tiveram o contrato de trabalho declarado nulo com a administração pública, houve o reconhecimento da constitucionalidade do art. 19-A, parágrafo único, incluído na Lei Especial do FGTS (Lei nº 8.036/1990).        Os órgãos fracionários desta Corte têm decidido na mesma linha da jurisprudência daquele sodalício, como exemplo, cito abaixo: Ementa: Processual civil e constitucional. Nulidade da contratação de servidor público temporário, diante da ausência da regra do concurso público. Cabimento da percepção de FGTS. Precedentes do STF e STJ. Apelo conhecido e improvido à unanimidade. (TJE/PA Processo nº 201230192407 2ª Câmara Cível Isolada Rel. Des. Cláudio Augusto Montalvão das Neves Pub. DJe de 28.02.2013)        Ante o exposto, nego provimento ao ponto, deste modo, mantendo a decisão recorrida no que diz respeito ao direito da apelada ao recebimento do FGTS.     Da impossibilidade de produção de efeitos do ato supostamente nulo decorrente de contratação indicada como irregular        Aduz o apelante que caso reconhecida a irregularidade do contrato temporário com a sua prorrogação, padecerá o contrato de nulidade retroagindo a prática do ato, efeito ex tunc, impedindo a produção de efeitos e afastando o direito a percepção de qualquer tipo de parcela, seja de índole civil, seja de caráter rescisório trabalhista.        A Corte Suprema, no mesmo voto paradigma supra referido, ao julgar a inconstitucionalidade suscitada do Artigo 19-A da Lei 8.036/90, acrescida pela MP 2.164-41, que assegura direito ao FGTS à pessoa que tenha sido contratada sem concurso público, por maioria de votos, inovou e alterou a jurisprudência daquela casa de justiça, pois reconheceu o direito do trabalhador aos valores depositados a título de FGTS quando declarada a nulidade do contrato firmado com a Administração Pública por força do artigo 37, § 2º da Constituição da República.        Assim, o Supremo Tribunal Federal reconheceu efeitos jurídicos residuais do ato nulo no plano da existência jurídica, mitigando os efeitos da nulidade absoluta e elevando os fundamentos da dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho dispostos no artigo 1º da CR, reconhecendo o direito o FGTS aos servidores contratados pelo Poder Público sem prévio concurso público e que tenham seus contratos reconhecidamente nulos.     Ante o exposto, nego provimento ao ponto.     Da discricionariedade do ato administrativo de exoneração.        Diz o apelante Estado do Pará que o ato administrativo de exoneração é discricionário, deste modo, a dispensa de servidor temporário pode ser efetivada pela Administração em qualquer momento, sem prévio aviso, diante de critérios pautados na conveniência e na oportunidade.        Inobstante o artigo 13 da Lei 5.389/87, trazer a previsibilidade de dispensa do servidor temporário a critério da Administração, o caso trazido à análise teve o caráter de temporariedade desvirtuado.        A servidora foi contratada em 21 de março de 1992, nos termos do artigo 37, IX da CF, artigo 36 da Constituição Estadual, Lei complementar n. 07/91 e pelas Leis complementares subsequentes números 11/93, 19/94, 30/95, 36/98, 43/2002 e 47/2004 e sua dispensa somente se deu em 16 de janeiro de 2009.        Ocorre que o contrato administrativo se tornou nulo após 06 (seis) meses, em observância ao caráter temporal do mesmo. Com efeito, o contrato administrativo se tornou nulo a partir de 22 de setembro de 1992. A partir de 22 de setembro de 1992 a 16 de janeiro de 2009.        A Lei nº 8.036, de 11.05.1990, que dispõe sobre o FGTS, foi alterada pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24.08.2001, com a inclusão do art. 19-A e seu parágrafo único, passando a estabelecer que: Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. Parágrafo único. O saldo existente em conta vinculada, oriundo de contrato declarado nulo até 28 de julho de 2001, nas condições do caput, que não tenha sido levantado até essa data, será liberado ao trabalhador a partir do mês de agosto de 2002.         Em que pese ter entrado em vigor a referida MP a partir da data de sua publicação, em 27.08.2001, conforme expressamente dito no seu texto, o Tribunal Superior do Trabalho, com relação a sua eficácia no tempo, entendeu que alcança os contratos declarados nulos celebrados anteriormente a data de sua vigência, senão vejamos: Omissis. IRRETROATIVIDADE DO ARTIGO 19-A DA LEI Nº 8.036/90. Nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 362 desta Corte: Não afronta o princípio da irretroatividade da lei a aplicação do art. 19-A da Lei nº 8.036, de 11.05.1990, aos contratos declarados nulos celebrados antes da vigência da Medida Provisória nº 2.164-41, de 24.08.2001. 19-A8.03619-A8.036 - Incidência da Orientação Jurisprudencial nº 336 da SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de revista de que se conhece parcialmente e a que se dá provimento. (TST - Recurso de Revista RR 4263006820055110052 426300-68.2005.5.11.0052, Relator: Pedro Paulo Manus, Data de Julgamento: 07/12/2011, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/12/2011)     Dos depósitos do FGTS        Ressalta-se que somente quando o contrato é declarado nulo nas hipóteses do art. 37, § 2o, da Carta Política do país, ou seja, quando a contratação excepcional do inciso IX do mesmo artigo cessa os seus motivos e o instrumento contratual deixa de observar a regra da necessária aprovação em prévio concurso público, mantendo na função a servidora que de início tinha o caráter de temporário, é que se torna exigível a abertura de conta e o depósito do FGTS por parte da administração para posterior levantamento do saldo.        É oportuno ressalvar que a autora, se com conta vinculada ao fundo, viabiliza o levantamento do depósito feito relativo ao período do contrato nulo.        A respeito da questão aqui debatida sobre o referido fundo, o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu o direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) aos servidores temporários que tiveram o contrato de trabalho com a administração pública, declarado nulo em função de inobservância da regra constitucional que estabelece prévia aprovação em concurso público.        Como supra mencionado, a matéria foi enfrentada no RE 596478/RO, que questionava a constitucionalidade do artigo 19-A, parágrafo único, incluído na Lei nº 8.036/1990, pela Medida Provisória (MP) nº 2.164-41/2001, segundo a qual é devido o FGTS ao trabalhador/servidor cujo contrato seja declarado nulo em razão do artigo 37, parágrafo 2º, da Constituição Federal, que estipula a necessidade de concurso público para o preenchimento de cargos no setor público.        O referido dispositivo foi declarado constitucional porque não conflita com o art. 37, inciso II, § 2º, da Constituição Federal e segundo um dos argumentos divergentes predominantes foi levantado pelo Ministro Dias Toffoli para justificar a constitucionalidade, foi de que não se pretende abolir a obrigatoriedade do concurso público; até pelo contrário, ao prever maior ônus, com a inclusão do FGTS nas obrigações indenizatórias em contratos nulos, está se justamente desestimulando o Poder Público a realizar contratações irregulares. Segundo o Senhor Ministro Cezar Peluso, a declaração de nulidade não excluiu o fato de que o contrato de trabalho existiu. (Notícias STF,http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=209782HTTP://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiadetalhe.asp?idConteudo=209782)        O Superior Tribunal de Justiça, em aresto julgado no sistema de recurso repetitivo, orientou quanto ao direito de levantamento do saldo do FGTS: 1. A declaração de nulidade do contrato de trabalho em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, consoante previsto no art. 37, II, da CF/88, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando, para o trabalhador, o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS. 2. Precedentes do STJ: REsp 863.453/RN, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 12.11.2007; REsp 892.451/RN, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 25.04.2007; REsp 877.882/RN, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 28.02.2007; REsp 827.287/RN, Primeira Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 26.06.2006; REsp 892719/RN, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13.03.2007, DJe 02.06.2008. (...).Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.. (STJ - REsp 1110848/RN Primeira Seção Min. Luiz Fux Pub. Dje de 03.08.2009).        Contudo, não se pode desprezar que a exigibilidade do depósito do FGTS pela administração não dispensa a necessidade de que o servidor seja titular de conta vinculada ao fundo; é que o contemplado, no caso de o contrato temporário ter se tornado nulo, consequentemente, com perda do seu caráter administrativo, transpôs-se do regime tido estatutário para o de celetista e assim, a qualquer momento pode o empregador proceder à abertura de conta.        Em reiterados julgados do STJ ficou consolidado pelo verbete da Súmula 466, daquele sodalício, o seguinte: O titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público.        Por conseguinte, a nulidade do contrato se impõe, todavia, a existência do direito a percepção do FGTS restou reconhecido.      Do dispositivo        Deste modo, conheço e nego provimento ao recurso mantendo o direito ao recebimento do FGTS. De ofício, aplico a prescrição quinquenal, deste modo, modificando a parte da sentença que concedeu o pagamento das parcelas de FGTS de todo o período laborado.        Juros e correção monetária a partir do efetivo prejuízo (súmula 43 e 54 do STJ), nos termos do artigo 1º-F da Lei 9.494/97.        Eis a decisão.        Belém, 19 de dezembro de 2017.        Desembargadora Diracy Nunes Alves        Relatora (2018.00119455-12, Não Informado, Rel. DIRACY NUNES ALVES, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-01-25, Publicado em 2018-01-25)