Ementa: apelação penal tráfico de drogas desclassificação para o crime de posse de droga improcedência prova dos autos aponta o comércio de entorpecentes alteração do regime de cumprimento de pena possibilidade reprimenda inferior a quatro anos ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis a imposição de regime inicial fechado presente na lei dos crimes hediondos deve ser compatibilizada com os princípios da individualização da pena e da proporcionalidade regime de cumprimento de pena modificado para o aberto análise de ofício da possibilidade de substituição da pena corporal por restritiva de direitos viabilidade pena substituída recurso conhecido e parcialmente providodecisão unânime I. Existem provas concretas que apontam o apelante como traficante de drogas, não merecendo prosperar a tese de desclassificação para o delito de uso de entorpecentes para consumo pessoal pleiteada pela defesa; II. Na jurisprudência há posição da Segunda Turma do Pretório Excelso e da Sexta Turma do STJ entendendo que a imposição do regime inicial fechado aos crimes hediondos e equiparados a hediondos violaria o principio da individualização da pena e da proporcionalidade. No caso concreto, com fundamento nesses precedentes jurisprudenciais, entendo que deve ser superada a obrigatoriedade do início de cumprimento de pena no regime fechado, prevista na Lei dos Crimes Hediondos, pois havendo divergência jurisprudencial sobre o tema, creio que deve prevalecer a posição mais favorável ao réu, sobretudo quando encapada pelo Pretório Excelso e pelo STJ; III. No caso em apreço, constato que o recorrente preenche os requisitos previstos no art. 33, § 2º, alínea C do CPB para o início do cumprimento de pena no regime aberto, visto que foi condenado a pena de um ano e oito meses de reclusão, tendo o magistrado deixado assente em sua decisão os bons antecedentes do apelante e a presença de circunstâncias judiciais favoráveis a ele, como a pequena quantidade de droga comercializada; IV. Muito embora o apelante não tenha alegado em seus razões, cumpre examinar de ofício a questão da aplicação de eventual pena restritivas de direitos. Sabe-se que o art. 33, § 4º da Lei de Drogas veda a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Todavia, em atenção a nova posição jurisprudencial do STF, por meio da qual se reconheceu a inconstitucionalidade da mencionada proibição, durante o julgamento do Habeas Corpus 97256/RS, faz-se necessário proceder a substituição como manda o CPB. Assim, imponho à limitação de fins de semana e a prestação de serviços a comunidade como reprimenda, devendo o modo de cumprimento ser fixado pelo juízo da execução. Precedentes do STF; V. Recurso conhecido e parcialmente provido à unanimidade. (2012.03344533-46, 103.911, Rel. ROMULO JOSE FERREIRA NUNES, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2012-01-31, Publicado em 2012-02-01)