EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO ESTADUAL DE FAZENDA . TRATANDO-SE DE MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA, A ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM PODE SER CONHECIDA DE OFÍCIO E EM QUALQUER GRAU DE JURISDIÇÃO. NO CASO O SECRETÁRIO DE FAZENDA NÃO TEM LEGITIMIDADE PARA SUSPENDER, ABSTER DE PRATICAR LAVRATURA DOS AUTOS DE INFRAÇÃO E COMPENSAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA EM CONCRETO. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO C. STJ. ILEGITIMIDADE CONFIGURADA. APLICAÇÃO DO ART. ARTIGO 267, VI do CPC C/C Artigo 6º, §5º da LEI nº 12.016/2009, EXTINTO O FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. INICIAL INDEFERIDA. MONOCRÁTICA RELATÓRIO Tratam os autos de Mandado de Segurança com pedido de liminar impetrado por TRANSPORTE BERTOLINI LTDA, pessoa jurídica de direito privado, contra ato do SECRETÁRIO EXECUTIVO DA FAZENDA DO ESTADO DO PARÁ, que violou direito líquido e certo, pela prática de ato ilegal e abusivo, pela lavratura de diversos autos de infração, ao não determinar a compensação do imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS decorrente da aquisição de combustíveis e lubrificantes. A priori, aduz a impetrante a conexão do presente mandamus, devido ter o mesmo objeto e causa de pedir do que o Mandado de Segurança nº 2008.3.005833-2 e Agravo de Instrumento nº 2008.3.008987-4. Noticia, a Impetrante, que está inscrita em dívida ativa em decorrência das autuações, fato que vem lhe ocasionando prejuízos, uma vez configurada a condição de ativo não regular da empresa. Diante dessa situação resta impossibilitada de se manter no regime especial de apuração do ICMS, o qual prevê a arrecadação do ICMS por reconhecimento mensal, onde consequentemente tem que realizar o pagamento antecipado do ICMS a cada transporte de carga interestadual. Com base nisso, asseverou que há possibilidade da compensação do crédito tributário do ICMS decorrente de óleo diesel, devido sua natureza jurídica ser de insumo, para alcançar sua atividade-fim, qual seja, o transporte de cargas, sendo amplamente aceita a sua compensação, de acordo com o artigo 20 da LC 87/96. Ressalta, ainda, a previsão constitucional do princípio da Não- cumulatividade, ratificando que as transportadoras têm direito as crédito do ICMS relativo à aquisição de combustíveis e que o Estado do Pará é o único ente federativo que não permite o aproveitamento do crédito do ICMS. Requereu ao final, a suspensão dos efeitos de todos os 12 (doze) autos de infração lavrados contra a Impetrante, com a consequência suspensão da exigibilidade dos créditos tributários, e não sendo do entendimento do juízo que a Impetrante seja mantida no regime especial de apuração de ICMS e que realizem quando solicitados a emissão de certidão positiva com efeito de negativa. Além disso, pugnou que seja determinado ao Impetrado que se abstenha de praticar contra a Impetrante e suas filiais a lavratura dos autos de infração, procedendo a compensação do crédito do tributo. Juntou documentos de fls. 57/212. Inicialmente o mandamus foi regulamente distribuído a D. Desembargadora Relatora Eliana Rita Daher Abufaiad, que em decisão de fls. 214/215, deferiu o pedido liminar, determinando que o Estado do Pará e suas autoridades tributárias abstenham-se de praticar autos de infração contra a Impetrante, nos termos de pedido do mandamus, até o julgamento final, além de suspender a exigibilidade dos créditos tributários. O Estado do Pará interpôs agravo contra a concessão de liminar, conforme decisão de fls. 221/240v. A autoridade inquinada coatora, prestou informações de fls. 242/289, refutando todos os argumentos da Impetrante. Em suma, alegou, preliminarmente, a inexistência de conexão entre o presente mandamus e ações citadas na exordial; a ilegitimidade passiva da autoridade coatora; a litispendência do mandamus com a Ação Ordinária nº 2008.1.031766-7; ausência de prova pré-constituída da demonstração de direito líquido e certo. No mérito aduziu a inexistência do direito líquido e certo. Em parecer de fls. 371/387, o representante do MINISTÉRIO PÚBLICO pronunciou-se pelo CONHECIMENTO do presente writ e, no mérito, pela DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. As fls. 419/427, Douta Relatora em seu voto arguiu duas preliminares suscitada, qual seja, da preliminar de inadequação da via eleita apresentada pelo Ministério Público e da preliminar de ausência de prevenção desta relatora em relação ao presente mandado de segurança. Sendo, portanto, rechaçada a preliminar ora aduzida. Por maioria, os componentes das Câmaras Cíveis Reunidas entenderam inexistir conexão entre o mandamus em exame e o agravo de instrumento supramencionado. Desse modo, determinou a remessa dos presentes autos ao Desembargador Leonardo de Noronha Tavares, para lavratura do acórdão vencedor. As fls. 436/441, o Desembargador Leonardo de Noronha Tavares em voto lançado, acolheu a preliminar de prevenção e determinou o encaminhamento dos autos à Vice-Presidência para a devida distribuição em sua forma plena. Após redistribuído os autos (fls.461), esta Relatora covalidou a decisão de deferimento da liminar requerida, que determinou às autoridades tributárias que se abstenham de lavrar autos de infração contra a impetrante, até o julgamento final, suspendendo a exigibilidade dos créditos tributários. É o relatório DECIDO. No presente caso, em que pese ter recebido o processo em primeiro momento, verifico questão de ordem pública que merece ser analisada, referente à ilegitimidade passiva. Para que se atribua a uma autoridade a legitimidade para figurar no polo passivo de uma demanda na qual se questiona a constituição de um crédito tributário, é inescusável que a mesma tenha o poder para suspender, abster de praticar lavratura dos autos de infração e compensação do crédito tributário. Pois bem. Acerca do conceito de autoridade coatora, trago à colação prestigiosa lição do saudoso Hely Lopes Meirelles, in verbis: "Coator é a autoridade superior que pratica ou ordena concretamente e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado e responde pelas suas consequências administrativas; executor é o agente subordinado que cumpre a ordem por dever hierárquico, sem se responsabilizar por ela. Exemplificando: numa imposição fiscal ilegal, atacável por mandado de segurança, o coator não é nem o Ministro ou o Secretário da Fazenda que expede instruções para a arrecadação de tributos, nem o funcionário subalterno que cientifica o contribuinte da exigência tributária; o coator é o chefe do serviço que arrecada o tributo e impõe sanções fiscais respectivas, usando o seu poder de decisão." (in "Mandado de Segurança, Ação Popular, ...", 28ª ed., atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, Malheiros Editores, São Paulo, 2005, pág. 63) De qualquer sorte, considerando a legislação que rege a matéria, precisamente a Instrução Normativa nº 08 de 14 de julho de 2005, em seu art. 6º que trata das atribuições do Secretário Executivo da Fazenda, carece o mesmo de competência para figurar como autoridade coatora do presente writ. In verbis: Art. 6º Ao Secretário Executivo de Estado da Fazenda, observada a vinculação da Secretaria Executiva de Estado da Fazenda à Secretaria Especial de Estado de Gestão, compete: I - dirigir, orientar e coordenar as atividades da administração tributária do Estado; II - exercer a coordenação geral, a orientação normativa, a supervisão técnica e a realização das atividades inerentes ao controle estratégico da SEFA; III - contribuir com a execução de atividades correlatas na administração direta e indireta do Estado; IV - elaborar, em conjunto com o Secretário Executivo de Estado de Planejamento, Orçamento e Finanças - SEPOF, a programação financeira do Estado; V - fazer indicações ao Governador do Estado para o provimento de cargos de direção e assessoramento, e, na forma prevista em lei, conceder gratificações e adicionais e dar posse aos servidores; VI - indicar os servidores que, a critério do Governador do Estado, serão nomeados para cumprir mandato no Tribunal Administrativo de Recursos Fazendários; VII - exercer a representação política e institucional do setor específico da SEFA; VIII - autorizar a instauração de processos de licitação na SEFA ou a sua dispensa ou inexigibilidade, nos termos da legislação específica; IX - aprovar a programação a ser executada pela Secretaria, relativa à proposta orçamentária anual e às alterações e ajustamentos que se fizerem necessários; X - expedir portarias e atos normativos sobre a administração interna da Secretaria e expedir respostas às consultas tributárias formuladas pelos contribuintes; XI - apresentar ao Governador relatório anual de sua gestão na Secretaria; XII - expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos; XIII - assinar atos, contratos ou convênios em que a Secretaria seja parte; XIV - atender às requisições e pedidos de informação do Judiciário e/ou do Legislativo, inclusive para fins de inquérito administrativo; XV - participar das reuniões do secretariado com órgãos coletivos superiores, quando convocado; XVI - atender às solicitações e convocações da Assembleia Legislativa; XVII - apreciar, em grau de recurso hierárquico, as decisões dos gestores da Secretaria; XVIII - conceder parcelamento de débitos fiscais, dentro da sua competência legal. XIX - delegar competências; XX - promover a administração geral da Secretaria; XXI - desempenhar outras tarefas determinadas pelo Governador do Estado Assim, em matéria tributária, observa-se que o Secretário de Fazenda apontado como autoridade coatora não detêm competência para suspender, abster de praticar lavratura dos autos de infração e compensação do crédito tributário. Neste sentido, já decidiu o C. STJ: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO. SECRETÁRIO DE FAZENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. 1. Hipótese em que a empresa impetrou Mandado de Segurança contra o Secretário de Fazenda, objetivando o reconhecimento da nulidade de auto de infração relativo à cobrança de ICMS. O TJ extinguiu o feito sem julgamento de mérito, por ilegitimidade passiva. 2. A atividade de lançamento é privativa de fiscais de carreira, nos termos do art. 37, XXII, da Constituição Federal. O Secretário de Fazenda secunda o Governador na elaboração e implantação das políticas fiscais, o que não se confunde com lançamento e cobrança de ICMS. 3. Inaplicável a Teoria da Encampação, pois haveria ampliação indevida da competência originária do Tribunal de Justiça. Precedentes do STJ. 4. Nos termos do art. 161, IV, "e", 5, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, o TJ julga originariamente Mandado de Segurança impetrado contra Secretários de Estado, mas não contra agente fiscal ou inspetor chefe da respectiva região fiscal. 5. Improcedente o argumento a favor da legitimidade passiva do Secretário de Estado, a pretexto de que seria responsável por dar cumprimento à legislação tributária local. O Governador, assim como diversos outros agentes públicos, tem o dever de respeitar e fazer cumprir a legislação, mas nem por isso confunde-se com autoridade coatora para fins de impetração do mandamus, que deve ser direcionado ao agente que efetivamente realiza o ato impugnado e tem competência para revertê-lo. 6. Agravo Regimental não provido. (AgRg no RMS 18140/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/09/2009, DJe 11/09/2009) EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INSURGÊNCIA CONTRA A COBRANÇA DE TRIBUTO. DECRETO PARAENSE 79/2001 (PROTOCOLO ICMS 21/2011). ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO ESTADUAL DE FAZENDA. 1. Recurso ordinário em mandado de segurança impetrado com o objetivo de afastar a cobrança de ICMS exigida pelo Estado do Pará com base no Decreto 79/2011, autorizado pelo Protocolo ICMS 21/2011, o qual prevê a incidência do tributo sobre mercadorias adquiridas por meio de comércio eletrônico de estabelecimento sediado em outra Unidade da Federação. 2. Não compete diretamente ao Secretário de Estado de Fazenda indicado, mas, sim, aos titulares dos cargos de Fiscal de Tributos Estaduais, a fiscalização e a cobrança da exação impugnada. Inteligência do art. 6º da Instrução Normativa 8/2005 da SEFA e do art. 332 do RICMS/PA. 3. Impossível, na espécie, a aplicação da teoria da encampação, na medida em que a indevida presença do Secretário de Estado de Fazenda no polo passivo do mandamus modifica a regra de competência jurisdicional disciplinada pela Constituição Estadual (art. 161, I, "c"). 4. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no RMS 43.709/PA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/09/2013, DJe 30/09/2013) ------------------------------------------------------------------------------------ EMENTA: PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DE FAZENDA PARA FIGURAR COMO AUTORIDADE COATORA - IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE - NÃO CABIMENTO - SÚMULA 266/STF -RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O Secretário da Fazenda do Estado do Ceará não é autoridade legitimada a figurar como coatora em mandado de segurança que questiona a aplicabilidade do Decreto Estadual nº 30.542/2011, regulamentador do Protocolo ICMS nº 21/2011. 2. Não cabe mandado de segurança contra lei em tese. 3. Recurso ordinário não provido. (STJ, RMS 39.599/CE, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2013, DJe 14/08/2013). Corroborando entendimento agasalho julgados deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, que recentemente julgou a matéria. In vebis: EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PROTOCOLO ICMS 21/2011. IMPETRANTE QUE BUSCA AFASTAR A COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ICMS. SECRETÁRIO DE FAZENDA APONTADO COMO AUTORIDADE COATORA. ILEGITIMIDADE PASSIVA VERIFICADA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. SEGURANÇA DENEGADA. I De acordo com a legislação estadual vigente, o Secretário de Estado não goza de atribuição para lançar tributos. Desse modo, como a ação constitucional aponta como ato coator a exigência da exação compulsória, tal demanda deveria ter sido direcionada contra o agente fiscal responsável pelo lançamento controvertido II Por implicar em modificação da competência, não é possível a utilização da teoria da encampação no caso em apreço. III Segurança negada. (ACÓRDÃO: 128221, DATA DE DISPONIBILIZAÇÃO: 19/12/2013, DATA DE PUBLICAÇÃO: 07/01/2014, Desa. MARIA DO CÉO MACIEL COUTINHO) --------------------------------------------------------------------------------------------------- AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ACOLHIDA. SEGURANÇA DENEGADA ART. 6º, § 5º, LEI 12.016/2009. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. 1. O Secretário Executivo de Fazenda não tem legitimidade para rever lançamento, realizar autuações, apreender mercadorias. Assim, não pode figurar como autoridade coatora em mandado de segurança que visa obstar a cobrança de ICMS, bem ainda impedir a apreensão de mercadorias ou a adoção de quaisquer outras medidas coercitivas tendentes ao recolhimento do tributo. 2. Preliminar de ilegitimidade passiva acolhida. Segurança denegada. (Agravo Interno em Mandado de Segurança n.º 2011.3.009794-7, Câmaras Cíveis Reunidas, Voto-Condutor: Desa. Célia Regina de Lima Pinheiro). --------------------------------------------------------------------------------------------------- EMENTA: AGRAVO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR CONCEDIDA, PARA SUSPENDER A EXIGÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA EXIGIDO POR FORÇA DO DECRETO 79/2011 E PROTOCOLO ICMS 21/2011. PREJUDICIAL DE MÉRITO. ILEGITIMIDADE DAS AUTORIDADES APONTADAS COMO COATORAS. ACOLHIDA. AÇÃO EXTINTA SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. I-? Numa imposição fiscal ilegal, atacável por mandado de segurança, o coator não é nem o Ministro ou Secretário da Fazenda que expede instruções para arrecadação de tributos, nem o funcionário subalterno que cientifica o contribuinte da exigência tributária; o coator é o chefe do serviço que arrecada o tributo e impõe as sanções respectivas, usando seu poder de decisão. II-? O Secretário Executivo da Fazenda não tem legitimidade para rever lançamento, realizar autuações, apreender mercadorias. Assim, não pode figurar como autoridade coatora em mandado de segurança que visa obstar a cobrança de ICMS, bem ainda impedir a apreensão de mercadorias ou a adoção de quaisquer outras medidas coercitivas tendentes ao recolhimento do produto. Precedente do próprio Tribunal. III-?Agravo conhecido e provido, para acolher preliminar de ilegitimidade das autoridades coatoras apontadas, denegando a segurança e extinguindo o feito sem resolução de mérito, ficando revogada a liminar antes concedida. Decisão unânime. (TJ/PA, Mandado de Segurança, Processo nº 201130159739, Acórdãos nº 119457, Relatora: Desa. Gleide Pereira de Moura, Publicação: 15/05/2013). ---------------------------------------------------------------------------------------------------- EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL RECEBIDO COMO AGRAVO INTERNO (ART. 557, §1º, CPC) COM BASE NO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. RECURSO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE denegou mandado de segurança, nos termos do art. 6º, §5º, da Lei nº 12.016/2009, extinguindo o processo sem resolução do mérito, por não concorrer a condição da ação atinente à legitimidade de parte. - Em lide alusiva à cobrança de ICMS pelo Estado do Pará com base no Decreto nº 79/2011, autorizado pelo Protocolo ICMS nº 21/2011, o Secretário de Estado de Fazenda não possui legitimidade para atuar como autoridade coatora. - Recurso improvido. Unanimidade. (TJ/PA, Mandado de Segurança, Processo nº 2013.3.026920-5, ACÓRDÃO: 127245, DATA DE DISPONIBILIZAÇÃO: 04/12/2013, DATA DE PUBLICAÇÃO: 05/12/2013, Relatora: Des. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR). ---------------------------------------------------------------------------------------------------- EMENTA: AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ACOLHIDA. SEGURANÇA DENEGADA ART. 6º, §5º, LEI 12016/2009. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. 1. O Secretário Executivo de Fazenda não tem legitimidade para rever lançamento, realizar autuações, apreender mercadorias. Assim, não pode figurar como autoridade coatora em mandado de segurança que visa obstar a cobrança de ICMS, bem ainda impedir a apreensão de mercadorias ou a adoção de quaisquer outras medidas coercitivas tendentes ao recolhimento do tributo. 2. Preliminar de ilegitimidade passiva acolhida. Segurança denegada. (TJPA. Câmaras Cíveis Reunidas. Agravo Interno em Mandado de Segurança n. 2011.3.009794-7. Relatora Desa. Luzia Nadja Guimarães. Relatora Voto Condutor Célia Regina de Lima Pinheiro. Julgado em 27.09.2011). Portanto, é firme o posicionamento de que o Secretário de Fazenda do Estado do Pará é parte ilegítima para figurar no pólo passivo do presente mandamus. Assim, torno sem efeito a liminar anteriormente concedida de fls. 461, assim como, decido indeferir a inicial sem resolução do mérito, nos termos do artigo 267, VI do CPC c/c artigo 6º, §5º da Lei nº 12.016/2009. Sem honorários, conforme art. 25, da Lei nº 12.016/2009, além da Súmula 105 do STJ, nos termos da fundamentação. P.R.I. Oficie-se no que couber. Após o trânsito e julgado arquive-se. Belém/PA, 02 de maio de 2014. DESA. MARNEIDE MERABET RELATORA. (2014.04528970-38, Não Informado, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Julgado em 2014-05-06, Publicado em 2014-05-06)