Recurso de Apelação Penal. Tráfico de drogas. Condenação. Preliminar. Deserção. Improcedência. Não realização de exame toxicológico. Cerceamento de defesa. Nulidade. Não ocorrência. Desclassificação. Insubsistência. Reconhecimento. Semi-imputabilidade. Impossibilidade. Dosimetria da pena. Pena-base. Exacerbação. Inexistência. Aplicação. Causa de diminuição de pena. Acolhimento. Substituição da pena restritiva de liberdade. Incabível. Regime de cumprimento inadequado. Alteração de ofício. Reforma parcial da sentença. É improcedente a preliminar de não conhecimento do apelo face à deserção, pois o art. 595 do CPP é incompatível com a Constituição Federal, uma vez que viola vários princípios constitucionais como o devido processo legal, a presunção de não culpabilidade e o duplo grau de jurisdição. Precedentes do STF. A não realização do exame toxicológico no apelante não configura nulidade, pois não é a única forma de provar que aquele é usuário de drogas, em face do princípio da persuasão racional e de todo o conteúdo probatório acostados aos autos. Dessa forma, não houve qualquer prejuízo à defesa. Não há como desclassificar o crime de tráfico para o de uso de drogas quando as provas dos autos são uníssonas a comprovar a materialidade e a autoria do delito do art. 33, da lei 11.343/2006. Impossível o reconhecimento da semi-imputabilidade quando não há qualquer menção, nos autos, nem fora constado pelo juiz da causa indícios de que o apelante, na época dos fatos, possuía seu discernimento reduzido, não podendo entender, inteiramente, o caráter ilícito do fato ou de se determinar conforme esse entendimento. Não há exacerbação da pena-base quando o juízo, ao considerar de forma fundamentada as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, fixou aquela entre o mínimo e o máximo legal. O apelante faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, pois estão preenchidos os requisitos legais, uma vez que o juiz sentenciante deixa claro que o apelante é primário e sem antecedentes, não consta, inclusive, qualquer indício que aquele mantenha como estilo de vida a prática de atividades ilícitas ou que integre organização criminosa. Quanto à substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, no caso concreto, não há como conceder o benefício, uma vez que o requisito do inciso I, do art. 44 do CPB não está preenchido, pois a pena, mesmo com o redutor, sobejará superior a 04 (quatro) anos. No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, embora o art. 2º, §1º da Lei n. 8.072/1990 (com redação alterada pela Lei nº 11.464, de 28 de março de 2007) estabeleça que, para os crimes de tráfico, este será o fechado, considerando que a pena do apelante não ultrapassa oito anos, não há como lhe impor esse regime, pois, segundo a jurisprudência do Pretório Excelso, o regime de pena, mesmo nos crimes de tráfico, é regulado pelo art. 33, §2º e alíneas do Código Penal, sendo, no caso, cabível a determinação do regime semi-aberto. (2011.02966873-18, 95.738, Rel. RONALDO MARQUES VALLE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2011-03-22, Publicado em 2011-03-25)