PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ GABINETE DA DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA Processo n° 0000321-54.2012.8.14.0000         Mandado de Segurança Impetrante: Comercial Usual Ltda (Adv. Graziela Graciolli de Lima Maria - OAB/RS - 51.602 e outro) Impetrado: Secretário da Fazenda do Estado do Pará Litisconsorte: Estado do Pará (Procuradora do Estado: Diogo de Azevedo Trindade) Procurador de Justiça: Mario Nonato Falagola Relatora: Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha DECISÃO MONOCRÁTICA               Tratam os presentes autos de Mandado de Segurança com Pedido de Liminar impetrado por Comercial Usual Ltda, contra ato atribuído ao Exmo. Secretário da Fazenda do Estado do Pará.               Narram os patronos da impetrante que a mesma é uma empresa optante pelo Simples Nacional, com atividade voltada para as atividades de comércio atacadista e varejista de produtos em geral.               Salientam que a sede da impetrante fica localizada na cidade de Curitiba/PR, local onde fatura seus produtos e recolhe na origem o Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias - ICMS, entregando-os diretamente em vários estados brasileiros, dentre os quais os signatários do Protocolo 21/2011, do Confaz.               Ressaltam que, a partir da edição do referido protocolo, os estados que aderiram ao referido instrumento, dentre os quais o Pará, passaram a cobrar um adicional de ICMS, configurando flagrante violação ao Pacto Federativo.               Sustentam, em síntese, a inconstitucionalidade do recolhimento antecipado do ICMS, visto que atenta contra os ditames constitucionais que regem o Direito Tributário.               Aduzem, ainda, que o referido ato acarreta evidentes reflexos financeiros e econômicos sobre a impetrante em razão do aumento da carga tributária, o que legitima seu interesse em ingressar com o presente mandamus, a fim de resguardar seu direito líquido e certo.               Pleiteiam que seja deferida liminar, a fim de autorizar a impetrante a realizar operações de venda à pessoas físicas e jurídicas no estado do Pará, sem submeter-se ao pagamento do ICMS estabelecido Protocolo 21/2011, do Confaz.               Ao final, pugnam, no mérito, pela confirmação da liminar concedida.               Juntaram documentos de fls. 18/35.               O mandamus foi distribuído, inicialmente, a Exma. Desa. Helena Percilla de Azevedo Dornelles, que, através do despacho de fls. 44/48, concedeu a liminar requerida e determinou a notificação da autoridade impetrada para que prestasse as informações necessárias.               Determinou, também, que a notificação do Estado do Pará a fim de que se manifestasse acerca de seu interesse na ação e que os autos, posteriormente, fossem encaminhados para manifestação do Órgão Ministerial.               A autoridade impetrada prestou as informações requeridas às fls. 57/75, aduzindo, preliminarmente, a sua ilegitimidade passiva, posto que não teria praticado qualquer ato lesivo ao direito da impetrante, pois não possuiria competência para realizar, rever ou deixar de proceder o lançamento do ICMS em caso de descumprimento do Decreto impugnado.               Sustenta, também, ser inviável a teoria da encampação no caso dos autos e que não cabe mandado de segurança contra lei em tese, conforme entendimento jurisprudencial firmado, consolidado na Súmula nº 266, do colendo Supremo Tribunal Federal.               No mérito, alega que ocorrerá violação aos princípios federativo e da territorialidade se for concedido o presente mandamus, visto que cada ente federativo deve auferir a receita tributária decorrente das operações que forem iniciadas e geradas em seu respectivo território.               O Estado do Pará se manifestou às fls. 76/99, apresentando, em síntese, as mesmas alegações arguidas pela autoridade coatora.               O Estado do Pará, às fls. 101/131, apresentou Recurso de Agravo Interno contra a r. decisão da eminente relatora que concedeu a liminar postulada no presente writ.               Em decorrência da aposentadoria da nobre relatora, o processo foi redistribuído à minha relatoria, e, através do despacho de fls. 136, determinei quo os autos fossem encaminhados para manifestação do Órgão Ministerial.                O eminente Procurador de Justiça, Dr. Mario Nonato Falagola, se manifestou às fls. 138(frente e verso), ressaltando a desnecessidade de manifestação do Parquet em razão da existência de um agravo interno pendente de julgamento.               É o relatório.               DECIDO.               Em preliminar, o Secretário da Fazenda do Estado do Pará suscita a sua ilegitimidade passiva para figurar como autoridade coatora no presente mandamus, visto que não praticou e nem pode praticar qualquer ato que, de modo direto, afronte eventual direito da impetrante, além de não ter competência para realizar, rever ou deixar de proceder ao lançamento do ICMS, caso o Decreto impugnado não seja cumprido.               Inicialmente, ressalto que a legitimidade das partes é um dos pressupostos para que o juiz analise o mérito da ação, de acordo com o art. 485, inciso VI, do NCPC, de modo que pode ser demandado apenas aquele que possa ser sujeito aos efeitos jurídico-processuais e materiais da sentença.               Ao analisar a questão da legitimidade para figurar no polo passivo da ação mandamental, o eminente jurista Hely Lopes de Meireles, na obra Mandado de Segurança; 28ª edição; São Paulo: Malheiros; p. 63, leciona o seguinte: ¿Considera-se autoridade coatora a pessoa que ordena ou omite a prática do ato impugnado, e não o superior que o recomenda ou baixa normas para sua execução. Não há confundir, entretanto, o simples executor material do ato com a autoridade por ele responsável. Coator é a autoridade superior que pratica ou ordena concreta e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado, e responde pelas suas consequências administrativas; executor é o agente subordinado que cumpre a ordem por dever hierárquico, sem se responsabilizar por ela. Exemplificando: numa imposição fiscal ilegal, atacável por mandado de segurança, o coator não é nem o Ministro ou Secretário da Fazenda que expede instruções para arrecadação de tributos, nem o funcionário subalterno que cientifica o contribuinte da exigência tributária; o coator é o chefe do serviço que arrecada o tributo e impõe as sanções respectivas, usando seu poder de decisão.¿               Assim, autoridade coatora é aquela que pratica ou ordena, concreta e especificamente, a execução ou inexecução do ato impugnado e responde por suas consequências administrativas, ou seja, a que tem sob sua responsabilidade a fiscalização do ato.               No caso dos autos, considerando a legislação que trata das atribuições do Secretário Executivo da Fazenda, mais precisamente o art. 6º da Instrução Normativa nº 08, de 14 de julho de 2005, da SEFA, fica evidenciado que a autoridade impetrada carece de competência para figurar como autoridade coatora do presente writ. O mencionado artigo preceitua o seguinte, in verbis: Art. 6º Ao Secretário Executivo de Estado da Fazenda, observada a vinculação da Secretaria Executiva de Estado da Fazenda à Secretaria Especial de Estado de Gestão, compete: I - dirigir, orientar e coordenar as atividades da administração tributária do Estado; II - exercer a coordenação geral, a orientação normativa, a supervisão técnica e a realização das atividades inerentes ao controle estratégico da SEFA; III - contribuir com a execução de atividades correlatas na administração direta e indireta do Estado; IV - elaborar, em conjunto com o Secretário Executivo de Estado de Planejamento, Orçamento e Finanças - SEPOF, a programação financeira do Estado; V - fazer indicações ao Governador do Estado para o provimento de cargos de direção e assessoramento, e, na forma prevista em lei, conceder gratificações e adicionais e dar posse aos servidores; VI - indicar os servidores que, a critério do Governador do Estado, serão nomeados para cumprir mandato no Tribunal Administrativo de Recursos Fazendários; VII - exercer a representação política e institucional do setor específico da SEFA; VIII - autorizar a instauração de processos de licitação na SEFA ou a sua dispensa ou inexigibilidade, nos termos da legislação específica; IX - aprovar a programação a ser executada pela Secretaria, relativa à proposta orçamentária anual e às alterações e ajustamentos que se fizerem necessários; X - expedir portarias e atos normativos sobre a administração interna da Secretaria e expedir respostas às consultas tributárias formuladas pelos contribuintes; XI - apresentar ao Governador relatório anual de sua gestão na Secretaria; XII - expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos; XIII - assinar atos, contratos ou convênios em que a Secretaria seja parte; XIV - atender às requisições e pedidos de informação do Judiciário e/ou do Legislativo, inclusive para fins de inquérito administrativo; XV - participar das reuniões do secretariado com órgãos coletivos superiores, quando convocado; XVI - atender às solicitações e convocações da Assembleia Legislativa; XVII - apreciar, em grau de recurso hierárquico, as decisões dos gestores da Secretaria; XVIII - conceder parcelamento de débitos fiscais, dentro da sua competência legal. XIX - delegar competências; XX - promover a administração geral da Secretaria; XXI - desempenhar outras tarefas determinadas pelo Governador do Estado.               Por conseguinte, em matéria tributária, observa-se que o Secretário de Fazenda, apontado como autoridade coatora, não detêm competência para suspender, abster de praticar lavratura dos autos de infração e compensação do crédito tributário, ou seja, não poderia figurar no polo passivo da presente demanda.               Em reforço desse entendimento, ressalto que o Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou jurisprudência no sentido de que o Secretário de Estado da Fazenda não detém legitimidade para figurar como autoridade coatora em mandado de segurança que questiona a legalidade de lançamentos de ICMS, efetuados sob a disciplina do Convênio CONFAZ 21/2011, conforme demonstram os seguintes arestos: ¿PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. PROTOCOLO CONFAZ 21/2011. GOVERNADOR DO ESTADO E SECRETÁRIO DE FAZENDA. ILEGITIMIDADE. 1. Nos casos em que o mandado de segurança impugna a sistemática de recolhimento de ICMS implementada pelo Protocolo/CONFAZ n. 21/2011, esta Corte Superior tem decidido pacificamente pela ilegitimidade dos Governadores de Estado e dos Secretários da Fazenda, porquanto não são as autoridades encarregadas do lançamento do ICMS nem da fiscalização no seu regular recolhimento. 2 e 3. Omissis. (AgInt nos EDcl no RMS 46641/CE; Rel. Min. Gurgel de Faria; Primeira Turma; j. 01/12/2016; p. DJe 07/02/2017) PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. CONVÊNIO CONFAZ 21/2011. INSURGÊNCIA CONTRA A COBRANÇA DE TRIBUTO. ATO ATRIBUÍDO AO SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA CARACTERIZADA. 1. O Superior Tribunal de Justiça tem decidido que nem o Secretário de Estado da Fazenda nem o Governador de Estado detêm legitimidade para figurar como autoridade coatora em mandado de segurança questionando a legalidade de lançamentos de ICMS efetuados sob a disciplina do Convênio CONFAZ 21/2011. 2. Omissis. (AgRg no RMS 48097/MT; Rel. Min. Og Fernandes; Segunda Turma; j. 26/05/2015; p. DJe 10/06/2015) TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AÇÃO MANDAMENTAL. ICMS. PROTOCOLO CONFAZ 21/2011. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA E DO GOVERNADOR. ATOS REPUTADOS COMO COATORES NÃO INSERIDOS EM SUAS COMPETÊNCIAS. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO. I - É pacífico no âmbito das Turmas que integram a Primeira Seção desta Corte o entendimento no sentido de reconhecer-se a ilegitimidade do Secretário de Estado da Fazenda e do Governador para figurar em polo passivo de mandado de segurança no qual se discuta a validade de atos de fiscalização e lançamento fiscais relativos à aplicação do Protocolo Confaz 21/2011. II e III - Omissis. (AgRg no RMS 46641/CE; Rel. Min. Regina Helena Costa; Primeira Turma; j. 25/11/2014; p. DJe 02/12/2014) ¿               Esse entendimento também já foi esposado diversas vezes por este egrégio Tribunal, conforme se observa nos seguintes julgados: ¿EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PROTOCOLO ICMS 21/2011. IMPETRANTE QUE BUSCA AFASTAR A COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ICMS. SECRETÁRIO DE FAZENDA APONTADO COMO AUTORIDADE COATORA. ILEGITIMIDADE PASSIVA VERIFICADA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. SEGURANÇA DENEGADA. I - De acordo com a legislação estadual vigente, o Secretário de Estado não goza de atribuição para lançar tributos. Desse modo, como a ação constitucional aponta como ato coator a exigência da exação compulsória, tal demanda deveria ter sido direcionada contra o agente fiscal responsável pelo lançamento controvertido II e III - Omissis. (Mandado de Segurança nº 0000454-44.2011.8.14.0000; j. 19/12/2013; p. 07/01/2014; Desa. Maria do Céo Maciel Coutinho) AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ACOLHIDA. SEGURANÇA DENEGADA ART. 6º, § 5º, LEI 12.016/2009. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. 1. O Secretário Executivo de Fazenda não tem legitimidade para rever lançamento, realizar autuações, apreender mercadorias. Assim, não pode figurar como autoridade coatora em mandado de segurança que visa obstar a cobrança de ICMS, bem ainda impedir a apreensão de mercadorias ou a adoção de quaisquer outras medidas coercitivas tendentes ao recolhimento do tributo. 2. Preliminar de ilegitimidade passiva acolhida. Segurança denegada.¿ (Agravo Interno em Mandado de Segurança n.º 2011.3.009794-7, Câmaras Cíveis Reunidas, j. 27/09/2011; p. 23/11/2011; Célia Regina de Lima Pinheiro). EMENTA: AGRAVO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR CONCEDIDA, PARA SUSPENDER A EXIGÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA EXIGIDO POR FORÇA DO DECRETO 79/2011 E PROTOCOLO ICMS 21/2011. PREJUDICIAL DE MÉRITO. ILEGITIMIDADE DAS AUTORIDADES APONTADAS COMO COATORAS. ACOLHIDA. AÇÃO EXTINTA SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. I- Numa imposição fiscal ilegal, atacável por mandado de segurança, o coator não é nem o Ministro ou Secretário da Fazenda que expede instruções para arrecadação de tributos, nem o funcionário subalterno que cientifica o contribuinte da exigência tributária; o coator é o chefe do serviço que arrecada o tributo e impõe as sanções respectivas, usando seu poder de decisão. II- O Secretário Executivo da Fazenda não tem legitimidade para rever lançamento, realizar autuações, apreender mercadorias. Assim, não pode figurar como autoridade coatora em mandado de segurança que visa obstar a cobrança de ICMS, bem ainda impedir a apreensão de mercadorias ou a adoção de quaisquer outras medidas coercitivas tendentes ao recolhimento do produto. Precedente do próprio Tribunal. III-Agravo conhecido e provido, para acolher preliminar de ilegitimidade das autoridades coatoras apontadas, denegando a segurança e extinguindo o feito sem resolução de mérito, ficando revogada a liminar antes concedida. Decisão unânime. (TJ/PA, Mandado de Segurança, Processo nº 201130159739, Acórdãos nº 119457, Relatora: Desa. Gleide Pereira de Moura, Publicação: 15/05/2013)¿             Ante o exposto, com base no art. 485, inciso VI, do CPC/2015, julgo extinto o presente mandado de segurança, sem julgamento do mérito, diante da ilegitimidade passiva do Secretário da Fazenda do Estado do Pará, cassando a liminar anteriormente concedida.               Servirá a presente decisão, por cópia digitalizada, como MANDADO DE CITAÇÃO, nos termos do artigo 4º, parágrafo único c/c artigo 6º da Portaria nº 3731/2015-GP. Cumpra-se na forma e sob as penas da lei.               À Secretaria da Seção de Direito Público e Privado, para as providências cabíveis.               Belém, 03 de maio de 2017.   Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha   Relatora 3 (2017.01908026-97, Não Informado, Rel. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Órgão Julgador SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2017-05-15, Publicado em 2017-05-15)