DECISÃO MONOCRÁTICA: APELAÇÕES CÍVEIS AÇÃO DE COBRANÇA DEPÓSITO DE FGTS SERVIDOR TEMPORÁRIO PRELIMINARES PROCESSUAIS IMPROCEDÊNCIA REJEITADAS INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO SÚMULA 210 DO STJ - A ex-servidora temporária tem direito ao depósito do FGTS, relativo ao período em que seu contrato foi declarado nulo. Precedente do STJ julgado em sistema de recurso repetitivo (REsp 1110848/RN) - Apelo improvido do ente estadual e provido da ex-servidora, para reformar parcialmente a sentença a quo, apenas no sentido de afastar a prescrição quinquenal, por força do verbete da Súmula 210, do STJ. O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR RELATOR MARIA DO SOCORRO VIANA DOS SANTOS, ex-servidora temporária e o ESTADO DO PARÁ, ambos regularmente qualificados no processo, autora e réu, respectivamente e de forma individual, interpuseram recursos de Apelações Cíveis contrariados com a sentença do D. Juízo de Direito da 8ª Vara Cível da Comarca de Santarém que, nos autos da Ação Ordinária de cobrança de verbas trabalhistas, julgou parcialmente procedente o pedido, considerando a nulidade do contrato temporário para deferir o recolhimento do FGTS, observada a prescrição quinquenal, reconhecida de ofício, a partir do ajuizamento da ação com incidência apenas sobre o vencimento-base e o recolhimento da verba previdenciária ao INSS, pois tais valores já foram descontados no contracheque da autora; indeferindo o reconhecimento do vínculo trabalhista, anotações da CTPS, multa do art. 467, da CLT e demais pedidos por serem de caráter trabalhista respaldados em um contrato nulo, conforme se verifica às fls. 113/115. Consta dos fatos que a autora foi admitida pelo réu, por meio da Secretaria de Estado de Educação SEDUC, como servidora temporária, na função de escrevente datilógrafo, lotada na Escola Estadual Júlia G. Passarinho, no Município de Santarém, considerando a necessidade excepcional de interesse público e insuficiência de pessoal para a execução de serviços essenciais, na forma da legislação pertinente e art. 36 da Constituição do Estado do Pará, pelo período de 02.03.1992 a 28.08.1992 (fl. 12); ou seja, por seis (06 meses). Em 30.04.2009, houve o distrato da ex-servidora com a administração pública. (fls. 14-15). A autora ajuizou Reclamação Trabalhista perante a Justiça do Trabalho que remeteu os autos à Justiça Estadual, tendo em vista a natureza jurídico-administrativa do contrato. DO RECURSO DE APELAÇÃO DO ESTADO DO PARÁ. O apelante alega as preliminares processuais de: 1- impossibilidade jurídica do pedido para a extinção do processo, sem resolução do mérito, em virtude do caráter estatutário da relação que existiu com a administração, especialmente quando não há na Lei nº 5.810/94 (Regime Jurídico Único), previsão das verbas listadas na inicial e, por outro lado, o Estado não pode ser responsabilizado por contratação temporária legal; 2- inépcia da inicial por ausência de causa de pedir, alegando que o único fundamento para requerer o pagamento do FGTS remete a direito inexistente pelo desligamento dos quadros do Estado e o não recebimento da referida parcela e 3- Declaração de Inconstitucionalidade Incidenter Tantum do art. 19-A, da Lei nº 8.036/90, em face da Constituição Federal. No mérito, discorre acerca da constitucionalidade e da legalidade das contratações temporárias, que justificam a inexistência do direito ao pagamento de FGTS e afastam a pretensão de indenizações compensatórias, principalmente porque verbas trabalhistas são inerentes ao trabalhador submetido ao regime celetista. Aduz ser incabível a aplicação do art. 19-A, da Lei nº 8.036/90, que estabelece ser devido o depósito do FGTS ao trabalhador, cujo contrato foi declarado nulo; afinal, o contrato temporário por excepcional interesse público, é uma exceção por ter respaldo no item IX, do art. 37 da Constituição da Constituição Federal. Na eventual procedência do pedido de pagamento do FGTS, o apelante, desde logo impugna os cálculos apresentados na inicial e pede a aplicação dos juros de mora de 0,5% ao mês. Alega que a contratação temporária da apelada não violou o item II e § 2º, do art. 37 da CF, por ter sido de excepcional interesse público. Argumenta sobre a discricionariedade do ato administrativo de dispensa, acrescentando que se o ato supostamente nulo não produz nenhum efeito e se assim pede a autora pela nulidade do contrato, o direito à percepção das parcelas de natureza trabalhistas só poderão ser apreciadas pela justiça laboral, em consequência demonstra-se a improcedência do pedido. Ao final, pede o provimento do recurso na forma do pedido de fl. 134. DO APELO DE MARIA DO SOCORRO VIANA DOS SANTOS. A apelante, após breve histórico dos fatos, alega em síntese que o D. Juízo a quo, ao deferir-lhe o recolhimento do FGTS, declarou a prescrição quinquenal das parcelas anteriores ao prazo de cinco anos do ajuizamento da ação; todavia, diz que no caso dos autos, aplica-se o prazo de trinta anos, desde que proposta a ação no prazo de dois anos contados do desligamento, justificando que este é o entendimento majoritário dos Tribunais Superiores, citando alguns arestos do TRT e do STF. Por fim, pede o provimento do apelo para afastar a prescrição quinquenal, condenando o apelado a efetuar o recolhimento do depósito fundiário referente a todo o período da relação laboral. Contrarrazões apresentadas por MARIA DO SOCORRO VIANA DOS SANTOS às fls. 144-147, pede que não seja conhecido e nem provido o recurso do ente estadual e às fls. 150-156, o ESTADO DO PARÁ rechaça os argumentos da parte adversa e requer o seu não conhecimento. A D. Procuradoria de Justiça eximiu-se de intervir no processo. É o Relatório. DECIDO. Relatados os autos e preenchidos os requisitos legais, conheço dos recursos que por desafiarem a mesma sentença a quo, viabiliza uma análise conjunta: Das preliminares suscitadas pelo recorrente ESTADO DO PARÁ DA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO para a extinção do processo, sem resolução do mérito, segundo o apelante, em virtude do caráter estatutário da relação que existiu com a administração, especialmente quando não há na Lei nº 5.810/94 (Regime Jurídico Único), previsão das verbas listadas na inicial e, por outro lado, o Estado não pode ser responsabilizado por contratação temporária legal. Com relação à impossibilidade jurídica do pedido, é cediço que dentre as condições da ação está o da possibilidade jurídica do pedido que consiste na verificação do pedido, ou seja, se o pedido do autor está regularizado em nossa legislação, se o que ele pede é algo que existe na ordem jurídica, previsto como possível e se não é pleito teratológico. A impossibilidade jurídica do pedido seria possível se a pretensão das partes demandantes encontrasse vedação expressa no ordenamento jurídico, o que inocorre na espécie, quando o pleito é viável diante dos precedentes jurisprudenciais dos Tribunais Superiores reconhecendo o direito do recolhimento do FGTS em caso de contrato administrativo que venha se tornar nulo e ainda que outros pedidos sejam de cunho eminentemente trabalhista, não impossibilita a sua apreciação. Deste modo, não vislumbro qualquer absurdo no pedido, razão porque rejeito a preliminar. DA INÉPCIA DA INICIAL POR AUSÊNCIA DE CAUSA DE PEDIR, alegando que o único fundamento para requerer o pagamento do FGTS remete a direito inexistente pelo desligamento dos quadros do Estado e o não recebimento da referida parcela. Em doutrina, é cediço que a causa petendi constitui-se em próxima e remota. A causa de pedir próxima diz respeito aos fundamentos jurídicos que justificam o pedido e a causa de pedir remota são os fatos constitutivos para alcançar tal pedido; em suma, é o fato jurídico que o autor coloca como fundamento de sua demanda. In casu, a inicial contém pedido de cunho trabalhista como o do levantamento de depósitos do FGTS, cuja causa de pedir foi provocada pelo distrato da autora com a administração pública pela declarada nulidade do contrato administrativo, na forma da legislação pertinente e construção jurisprudencial do período referente aos contratos temporários. Por certo, da narração dos fatos decorreu logicamente a conclusão, o pedido é juridicamente possível, assim como contém pedidos compatíveis entre si, razão pela qual não é inepta a inicial. Rejeito, portanto, a preliminar. DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTER TANTUM DO ART. 19-A, DA LEI Nº 8.036/90, EM FACE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL A presente preliminar, nesta instância, demonstra-se inadmissível porque a pretendida declaração de inconstitucionalidade em face da Constituição Federal é de competência do Supremo Tribunal Federal, por força do art. 102, I da CF que, inclusive já dirimiu a questão por meio do RE 596478/RO, que questionava a constitucionalidade do artigo 19-A, incluído na Lei nº 8.036/1990, pela Medida Provisória (MP) nº 2.164-41/2001, reconhecendo o direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) aos servidores temporários que tiveram o contrato de trabalho com a administração pública declarado nulo. Pelo exposto, não conheço da preliminar. PRELIMINAR DE INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. A autora/apelante/apelada impugnou neste recurso a sentença a quo exclusivamente na parte em que ao deferir-lhe o recolhimento do FGTS, declarou a prescrição quinquenal das parcelas anteriores ao prazo de cinco anos do ajuizamento da ação; todavia, segundo ela, no caso dos autos, aplica-se o prazo de trinta anos, desde que proposta a ação no prazo de dois anos contados do desligamento. Recebo este pleito como preliminar, vez que se trata de uma prejudicial de mérito. Neste aspecto, assiste razão à apelante, senão vejamos: O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) é um instituto regido especialmente pela Lei nº 8.036, de 11.05.1990 e alterações posteriores, que dispõe expressamente em seu § 5º, do art. 23, o privilégio da prescrição trintenária para o fundo, tanto que o Superior Tribunal de Justiça deixou consolidado pelo verbete da Súmula 210: A ação de cobrança das contribuições para o FGTS prescreve em trinta (30) anos, motivo pelo qual dou provimento ao apelo para, acolhendo a preliminar, afastar a prescrição quinquenal declarada na decisão recorrida. NO MÉRITO. Ab initio a competência para a matéria é da Justiça Comum e assim tem sido a orientação ditada pela jurisprudência pátria. Precedentes do STJ: CC100271/PE e do STF: RE573202/AM. Extrai-se do processo que a forma de contratação inicial da ex-servidora para a função de escrevente datilógrafo era perfeitamente lícita e constitucional na forma do inciso IX, do art. 37 da CF e art. 36, da Constituição do Estado do Pará Lei Complementar nº 07/91-ASS.LEG. de 26.09.91, com início em 02.03.1992, pelo prazo máximo de seis (06) meses, plenamente justificada para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público na execução de serviços essenciais inerentes ao setor da educação, conforme se verifica à fl. 12. Entretanto, a mesma contratação mantida até a sua dispensa em 30.04.2009, perde o caráter de atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, demonstrando que a continuidade do contrato descaracteriza a temporariedade. O contrato até então administrativo se tornou nulo depois de seis (06) meses, conforme previsão contratual, ou seja a sua validade foi até 28.08.1992, sem notícia nos autos se houve a formalização de alguma prorrogação porque à fl. 13, apenas se observa uma relotação da autora em 20.08.1998. Com efeito, o contrato administrativo era lícito e tornou-se nulo a partir de 29.08.1992, por isso não pode ser declarado nulo desde o início. Ele existiu e no período de sua legalidade a demandante gozou das prerrogativas de uma servidora estatutária. Portanto, declaro nula a relação contratual do período de 29.08.1992 a 30.04.2009. A Lei nº 8.036, de 11.05.1990, que dispõe sobre o FGTS, foi alterada pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24.08.2001, com a inclusão do art. 19-A e seu parágrafo único, passando a estabelecer que: Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. Parágrafo único. O saldo existente em conta vinculada, oriundo de contrato declarado nulo até 28 de julho de 2001, nas condições do caput, que não tenha sido levantado até essa data, será liberado ao trabalhador a partir do mês de agosto de 2002. Negritado. Em que pese ter entrado em vigor a referida MP a partir da data de sua publicação, em 27.08.2001, conforme expressamente dito no seu texto, o Tribunal Superior do Trabalho, com relação a sua eficácia no tempo, entendeu que alcança os contratos declarados nulos celebrados anteriormente a data de sua vigência, senão vejamos: Omissis. IRRETROATIVIDADE DO ARTIGO 19-A DA LEI Nº 8.036/90. Nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 362 desta Corte: Não afronta o princípio da irretroatividade da lei a aplicação do art. 19-A da Lei nº 8.036, de 11.05.1990, aos contratos declarados nulos celebrados antes da vigência da Medida Provisória nº 2.164-41, de 24.08.2001. 19-A8.03619-A8.036 - Incidência da Orientação Jurisprudencial nº 336 da SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de revista de que se conhece parcialmente e a que se dá provimento. (TST - Recurso de Revista RR 4263006820055110052 426300-68.2005.5.11.0052, Relator: Pedro Paulo Manus, Data de Julgamento: 07/12/2011, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/12/2011 - undefined) Assim, no caso do feito, o contrato da apelante só se tornou nulo a partir de 29.08.1992, antes da vigência do referido dispositivo legal, mas por ele é alcançado pela mencionada construção jurisprudencial. Ressalta-se que somente quando o contrato é declarado nulo nas hipóteses do art. 37, § 2o, da Carta Política do país, ou seja, quando a contratação excepcional do inciso IX do mesmo artigo cessa os seus motivos e o instrumento contratual deixa de observar a regra da necessária aprovação em prévio concurso público, mantendo na função a servidora que de início tinha o caráter de temporário, é que se torna exigível a abertura de conta e o depósito do FGTS por parte da administração para posterior levantamento do saldo. É oportuno ressalvar que a autora, se com conta vinculada ao fundo, viabiliza o levantamento do depósito feito relativo ao período do contrato nulo. A respeito da questão aqui debatida sobre o referido fundo, o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu o direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) aos servidores temporários que tiveram o contrato de trabalho com a administração pública, declarado nulo em função de inobservância da regra constitucional que estabelece prévia aprovação em concurso público. A matéria foi enfrentada no RE 596478/RO, que questionava a constitucionalidade do artigo 19-A, parágrafo único, incluído na Lei nº 8.036/1990, pela Medida Provisória (MP) nº 2.164-41/2001, segundo a qual é devido o FGTS ao trabalhador/servidor cujo contrato seja declarado nulo em razão do artigo 37, parágrafo 2º, da Constituição Federal, que estipula a necessidade de concurso público para o preenchimento de cargos no setor público. O referido dispositivo foi declarado constitucional porque não conflita com o art. 37, inciso II, § 2º, da Constituição Federal e segundo um dos argumentos divergentes predominantes foi levantado pelo Senhor Ministro Dias Toffoli para justificar a constitucionalidade, foi de que não se pretende abolir a obrigatoriedade do concurso público; até pelo contrário, ao prever maior ônus, com a inclusão do FGTS nas obrigações indenizatórias em contratos nulos, está se justamente desestimulando o Poder Público a realizar contratações irregulares. Segundo o Senhor Ministro Cezar Peluso, a declaração de nulidade não excluiu o fato de que o contrato de trabalho existiu. (Fonte: Notícias STF http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=209782HTTP://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=209782). O Superior Tribunal de Justiça, em aresto julgado no sistema de recurso repetitivo, orientou quanto ao direito de levantamento do saldo do FGTS: 1. A declaração de nulidade do contrato de trabalho em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, consoante previsto no art. 37, II, da CF/88, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando, para o trabalhador, o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS. 2. Precedentes do STJ: REsp 863.453/RN, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 12.11.2007; REsp 892.451/RN, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 25.04.2007; REsp 877.882/RN, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 28.02.2007; REsp 827.287/RN, Primeira Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 26.06.2006; REsp 892719/RN, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13.03.2007, DJe 02.06.2008. (...).Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.. (STJ - REsp 1110848/RN Primeira Seção Min. Luiz Fux Pub. Dje de 03.08.2009). Negritado. Contudo, não se pode desprezar que a exigibilidade do depósito do FGTS pela administração não dispensa a necessidade de que o servidor seja titular de conta vinculada ao fundo; é que o contemplado, no caso de o contrato temporário ter se tornado nulo, consequentemente, com perda do seu caráter administrativo, transpôs-se do regime tido estatutário para o de celetista e assim, a qualquer momento pode o empregador proceder a abertura de conta. Em reiterados julgados do STJ ficou consolidado pelo verbete da Súmula 466, daquele sodalício, o seguinte: O titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público. Negritado. Os órgãos fracionários desta Corte têm decidido na mesma linha da jurisprudência daquele sodalício, como exemplo, cito abaixo: PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO TEMPORÁRIO, DIANTE DA AUSÊNCIA DA REGRA DO CONCURSO PÚBLICO. CABIMENTO DA PERCEPÇÃO DE FGTS. PRECEDENTES DO STF E STJ. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO À UNANIMIDADE. (TJE/PA Processo nº 201230192407 2ª Câmara Cível Isolada Rel. Des. Cláudio Augusto Montalvão das Neves Pub. DJe de 28.02.2013). Quanto à impugnação do ente estadual, dos cálculos apresentados na inicial, não é assunto para esta fase processual e nem vejo necessidade de dizer que o percentual de 0,5% a.m por ele mencionado também está previsto na lei do FGTS, para o empregador que não recolhe o fundo no período devido. Ressalta-se que os pedidos da inicial não foram acolhidos em sua totalidade e a discussão nos recursos apontam um objeto, o FGTS. Pelo exposto, conheço dos recursos para negar provimento ao apelo do ESTADO DO PARÁ e dar provimento ao recurso de MARIA DO SOCORRO VIANA DOS SANTOS, exclusivamente para, acolhendo a preliminar por ela suscitada, reformar parcialmente a sentença a quo, no sentido de apenas afastar a prescrição quinquenal e manter o decisum recorrido inalterado em seus demais pontos, nos termos enunciados. Intimem-se e Publique-se. À Secretaria para as formalidades legais. Belém/PA, 19 de março de 2013. Des. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR, Relator. (2013.04103030-29, Não Informado, Rel. MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2013-04-02, Publicado em 2013-04-02)