PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ COORDENADORIA DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS E ESPECIAIS _________________________ PROCESSO N.º: 0000353-25.2009.814.0094 RECURSO ESPECIAL RECORRENTE: A. J. L. S. M. RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO          A. J. L. S. M., por intermédio de seu Procurador Judicial, com fundamento no artigo 105, III, ¿a¿, da Carta Magna, interpôs o RECURSO ESPECIAL de fls. 353/357, em face do acórdão proferido por este Tribunal de Justiça, assim ementado: Acórdão n.º 170.558: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A LIBERDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. REJEITADA. MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E NEGATIVA DE AUTORIA. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADA. DO CRIME CONTINUADO. POSSIBILIDADE. DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 226, INCISO II DO CPB. POSSIBILIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. CONCURSO MATERIAL. RECURSO CONHECIMENTO E IMPROVIDO.  1 - Preliminar de Inépcia da Denúncia. É entendimento consolidado na jurisprudência que a não especificação da data precisa do crime não prejudica a validade da denúncia, se o parquet indicou com detalhes o modus operandi da conduta, porquanto, a despeito de constituir mera irregularidade, não cerceia o exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa do agente que, no decorrer da instrução criminal, com a produção de provas destinadas ao esclarecimento da verdade real, pode rebater fatos e circunstâncias que lhe forem imputados. No caso presente, segundo se constata na denúncia cuja cópia se encontra acostada às fls. 02-03, o representante do parquet que a subscreveu mencionando detalhadamente a empreitada criminosa narrada pelas vítimas durante o inquérito policial, não havendo, portanto, que se falar em inépcia da peça acusatória, eis que esta atendeu suficientemente aos requisitos elencados no art. 41 do Código de Processo Penal. 2 - Da negativa de autoria e insuficiência de provas Nota-se que a autoria e a materialidade do crime de estupro de vulnerável restou devidamente comprovado através do depoimento das vítimas prestado perante o juízo a quo (fls. 70-74) e pelos laudos periciais de fls. 93, 103, 141-142. Cumpre referir que o delito sub judice se trata de estupro de vulnerável praticado contra duas crianças que possuíam menos de 11 (onze) à época do início da perpetração dos crimes, dentro do ambiente doméstico, o qual, por sua natureza, raramente é presenciado por testemunhas, e que somente em razão de tal circunstância consegue ser consumado. Portanto, a palavra da vítima, nessas situações, prepondera sobre a do acusado, possuindo valor probante e se revestindo de eficácia a ensejar em juízo condenatório. Rejeito a tese de negativa de autoria e insuficiência de provas.  3 - Do crime continuado. Já no que tange à figura da continuidade delitiva, embora não tenha ficado esclarecido nos autos o exato número de abusos sexuais cometidos pelo réu, a prova colhida permite que se conclua terem sido no mínimo mais de um, pois a vítimas mencionaram em seus depoimentos que os abusos sexuais sempre ocorriam em casa, quando estavam sozinhas com o apelante, fato que se repetia diversas vezes, sempre no mesmo cenário fático e com o mesmo modus operandi, de forma que os subsequentes devem ser havidos como continuação do primeiro - artigo 71, caput, do Código Penal. Dessa forma, não assiste razão à defesa quando pleiteia o afastamento da continuidade delitiva. E isso porque perfilho o entendimento de que deve ser calculada a partir do número de ocorrências do delito. No entanto, em não havendo tal certeza, mas precisão quanto à ocorrência de vários abusos em oportunidades diferentes, como no caso em tela, a fração de aumento deve ser mantido o patamar fixado na sentença de 2/3 (dois terços). Assim, rejeito a tese de afastamento do crime continuado.  4 - Da causa de aumento prevista no art. 226, inciso II do CPB. Nota-se que o argumento levantado pela defesa não tem qualquer fundamento, uma vez que o Boletim de Ocorrência foi registrado na Polícia Civil no dia 11.06.2009, conforme fls. 06, onde os policiais informam que atenderam a solicitação de um chamado para verificar uma ocorrência de estupro contra as vítimas M. R. Q. M e M.L.DE S. N. Além disso, restou devidamente comprovado nos autos, que os crimes foram cometidos na época que a genitora das menores convivia maritalmente com o réu, ora apelante e que os crimes sexuais foram praticados diversas vezes dentro da casa onde a família vivia. Dessa forma, não há falar em afastamento da causa de aumento de pena se a própria norma prevê o acréscimo em metade - artigo 226, inciso II, do Código Penal - para casos tais.  5 - Dosimetria da Pena. (vítima M. L. de S. N) Diante da análise das circunstâncias judiciais, verifica-se que 5 (cinco) circunstâncias judiciais são desfavoráveis (culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias, consequências), e considerando que a pena para o crime do art. 217-A, caput, do CP varia de 08 (oito) a 15 (quinze) anos de reclusão, mantenho a pena-base em 10 (dez) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, com fulcro na Súmula nº 23 do TJPA. 2ª fase da dosimetria. Foi reconhecida corretamente a atenuante da confissão pelo juízo a quo diminuindo a pena para 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 08 (oito) dias de reclusão (art. 65, III, 'd' do CPB). Reconheço a presença da agravante prevista na alínea h do inciso II do art. 61 do Código Penal, por ter o crime sido praticado contra criança. Todavia, o juízo a quo corretamente deixou de aplicar esta agravante, sob pena de incorrer em bis in idem, uma vez que se trata de estupro de vulnerável, que abrange ofendida menor de 14 anos, faixa etária na qual está incluída a criança (0 a 12 anos incompletos), conforme definido pelo art. 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente. 3ª fase da dosimetria Não existem causas de diminuição; Analisando os presentes autos, constato a presença de duas causas de aumento da pena são elas: Da continuidade delitiva (art. 71 do CPB) No que tange à continuidade, saliento que embora a regra seja a utilização do número de ocorrências para estabelecer a fração de aumento, quando os abusos ocorrem durante extenso período de tempo, não é viável a utilização desse critério, conforme jurisprudência do STJ (HC 311.146/SP). Considerando as peculiaridades do caso, em especial o interregno de tempo em que o réu, com vista a se satisfazer, praticou os delitos imputados, ou seja, por mais de 1 (um) ano e, conforme relato das vítimas, com frequência semanal e mensal, tenho que a elevação de 2/3, pela continuidade delitiva, aplicada pelo julgador, mostra-se razoável, compatível e adequada. Assim, mantenho a causa de aumento de 2/3, fixando a pena em 14 (quatorze) anos, 09 (nove) meses e 03 (três) dias de reclusão. - Art. 226, inciso II do CPB (Crime praticado por ascendente, padrasto). O delito praticado por GENITOR justifica em razão da maior reprovação moral da ação perpetrada por aquele que abusa da relação intrafamiliar e da proximidade que mantém com a vítima. Acrescenta Luiz Regis Prado, ao tratar sobre o inciso II do artigo 226 do CP, que a exasperação da pena encontra fundamento ainda em considerações de ordem político-criminal, posto que o sujeito ativo pode prevalecer-se voluntariamente das referidas relações também ou unicamente para favorecer sua impunidade. A norma aqui utiliza uma fórmula casuística da cláusula genérica ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela. Mantenho-a, nos termos em que estipulada, acrescendo-se a fração de metade à sanção, tornando as penas definitivas em 22 (vinte e dois) anos, 01 (um) mês e 19 (dezenove) dias de reclusão.  6 - Dosimetria da Pena (vítima M.R.Q.M) Diante da análise das circunstâncias judiciais, verifica-se que 5 (cinco) circunstâncias judiciais são desfavoráveis (culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias, consequências), e considerando que a pena para o crime do art. 217-A, caput, do CP varia de 08 (oito) a 15 (quinze) anos de reclusão, mantenho a pena-base em 10 (dez) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, com fulcro na Súmula nº 23 do TJPA. 2ª fase da dosimetria. Foi reconhecida corretamente a atenuante da confissão pelo juízo a quo diminuindo a pena para 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 08 (oito) dias de reclusão (art. 65, III, 'd' do CPB). Reconheço a presença da agravante prevista na alínea h do inciso II do art. 61 do Código Penal, por ter o crime sido praticado contra criança. Todavia, o juízo a quo corretamente deixou de aplicar esta agravante, sob pena de incorrer em bis in idem, uma vez que se trata de estupro de vulnerável, que abrange ofendida menor de 14 anos, faixa etária na qual está incluída a criança (0 a 12 anos incompletos), conforme definido pelo art. 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente. 3ª fase da dosimetria Não existem causas de diminuição; Analisando os presentes autos, constato a presença de duas causas de aumento da pena são elas: Da continuidade delitiva (art. 71 do CPB) No que tange à continuidade, saliento que embora a regra seja a utilização do número de ocorrências para estabelecer a fração de aumento, quando os abusos ocorrem durante extenso período de tempo, não é viável a utilização desse critério, conforme jurisprudência do STJ (HC 311.146/SP). Considerando as peculiaridades do caso, em especial o interregno de tempo em que o réu, com vista a se satisfazer, praticou os delitos imputados, ou seja, por mais de 1 (um) ano e, conforme relato das vítimas, com frequência semanal e mensal, tenho que a elevação de 2/3, pela continuidade delitiva, aplicada pelo julgador, mostra-se razoável, compatível e adequada. Assim, mantenho a causa de aumento de 2/3, fixando a pena em 14 (quatorze) anos, 09 (nove) meses e 03 (três) dias de reclusão. - Art. 226, inciso II do CPB (Crime praticado por ascendente, padrasto). O delito praticado por PADRASTO justifica em razão da maior reprovação moral da ação perpetrada por aquele que abusa da relação intrafamiliar e da proximidade que mantém com a vítima. Acrescenta Luiz Regis Prado, ao tratar sobre o inciso II do artigo 226 do CP, que a exasperação da pena encontra fundamento ainda em considerações de ordem político-criminal, posto que o sujeito ativo pode prevalecer-se voluntariamente das referidas relações também - ou unicamente - para favorecer sua impunidade. A norma aqui utiliza uma fórmula casuística da cláusula genérica ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela. Mantenho-a, nos termos em que estipulada, acrescendo-se a fração de metade à sanção, tornando as penas definitivas em 22 (vinte e dois) anos, 01 (um) mês e 19 (dezenove) dias de reclusão. 7- Do Concurso Material. Diante da existência de concurso material entre os crimes de estupro de vulnerável, praticados em face das vítimas M.L.DE S. N e M. R. Q. M, mantenho o concurso material reconhecido na sentença, ficando o apelante condenado à pena definitiva de 44 (quarenta e quatro) anos, 03 (três) meses e 08 (oito) dias de reclusão, mantidos os demais termos da decisão.  8- RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.  (2017.00584398-92, 170.558, Rel. MAIRTON MARQUES CARNEIRO, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2017-02-14, Publicado em 2017-02-15).         Em suas razões sustenta o recorrente a violação ao artigo 59 do Código Penal, no que concerne a fixação da quantidade da sanção devida na primeira fase do cálculo (pena-base), tendo em vista que a exasperação se baseou em circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis, porém, não devidamente fundamentadas.         Alega ainda, afronta ao artigo 71 do mesmo diploma legal, por considerar que a denúncia não descreve a condição de 'tempo', necessária para o reconhecimento da causa de aumento da pena e, por essa mesma razão, não pode ser reconhecida a majorante do artigo 226, I, também do CP, pelo fato de não ser conhecida a data provável do fato que lhe é imputado, ou seja, se antes ou após a Lei n.º 11.106/2005.          Contrarrazões apresentadas às fls. 365/380.          Decido sobre a admissibilidade do especial.          Verifico, in casu, que o insurgente satisfaz os pressupostos de cabimento relativos à legitimidade, regularidade de representação, tempestividade, interesse recursal, além de não existir fato impeditivo ou extintivo ao direito de recorrer.         O recurso especial merece seguimento.         Inicialmente, cabe ressaltar, que no caso de continuidade delitiva, basta que a denúncia mencione a prática reinterada dos atos, bem como o contexto probatório aponte a unidade de conduta, intenção e lesão ao bem jurídico protegido, para reconhecê-la, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça abaixo selecionada: HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. CONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR PRATICADOS CONTRA MENOR DE CATORZE ANOS. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 9º DA LEI N. 8.072/1990. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N. 12.015/2009. APLICAÇÃO RETROATIVA. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO PRECEITO SECUNDÁRIO PREVISTO NO ART. 213 DO CP. IMPOSSIBILIDADE. COMBINAÇÃO DE LEIS. INVIABILIDADE. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. ALEGAÇÃO DE QUE NÃO ESTÁ CAPITULADA NA DENÚNCIA. DESCRIÇÃO PORMENORIZADA DE QUE AS CONDUTAS FORAM PRATICADAS EM CONTINUIDADE DELITIVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. RÉU SE DEFENDE DOS FATOS. PLEITO SUBSIDIÁRIO DE REDUÇÃO DA FRAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA À FRAÇÃO MÍNIMA (1/6). ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ELEITA. CONVICÇÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS DE QUE AS CONDUTAS FORAM PRATICADAS "INÚMERAS E REITERADAS VEZES". APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3). CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA. (...) 5. Verificado que a denúncia descreveu pormenorizadamente a prática das condutas em continuidade delitiva, não há como prosperar o pleito de afastamento da causa de aumento prevista no art. 71 do Código Penal, fundamentado no argumento de que referida majorante não se encontra capitulada na inicial acusatória, até porque o réu se defende dos fatos, e não apenas da capitulação jurídica. 6. O pedido subsidiário de redução da fração da causa de aumento do crime continuado a 1/6 não merece acolhimento. Primeiro, porque alcançar conclusão no sentido da inexistência de elementos que demonstrem ter o paciente praticado as condutas inúmeras vezes demanda o exame aprofundado de provas, inviável na via eleita do habeas corpus. Segundo, porque, tendo as instâncias ordinárias firmado a convicção de que as condutas foram praticadas "inúmeras e reiteradas vezes", adequada a aplicação da fração máxima (2/3). 7. Habeas corpus não conhecido. (HC 174.573/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 29/08/2013, DJe 12/09/2013).                   Cumpre destacar, também, que além de ter sido reconhecida a continuidade delitiva, de acordo com as informações dos Laudos de fls. 93 e 103/104, o último ato criminoso praticado se deu em 08 de junho de 2009, sendo as perícias realizadas em 11 de junho do mesmo ano, poratanto, bem após o início de vigência da Lei n.º 11.106 de 28 de março de 2005.          Com relação à dosimetria da pena, o juiz de primeiro grau realizou a análise das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, valorando como desfavoráveis seis das oito vetoriais. Em sede de apelação, a Turma julgadora negou provimento ao apelo, apesar de ter modificado a fundamentação da circunstancia relativa à participação da vítima, afastando-a, sem, contudo, reduzir o quantum fixado.          Ocorre que, analisando os fundamentos utilizados na primeira fase do cálculo da pena (fls. 318/337), sem necessidade de adentrar no mérito, verifica-se que foram vagas ou utilizaram elementos inerentes ao crime pelo qual foi o suplicante condenado. Assim, as circunstâncias judiciais em questão foram explicadas genericamente, com avaliações subsumidas no próprio tipo penal imputado ao recorrente, dissociadas das circunstâncias concretas dos autos.          Não se trata, no presente caso, de reexame do contexto fático-probatório, tendo em vista que as justificativas utilizadas para a exasperação, como já foi referido, não utilizam elementos concretos colhidos na instrução processual, e sim abstrações e/ou elementos inerentes ao crime em questão. Nesse sentido o posicionamento mais recente do Superior Tribunal de Justiça: STJ: ¿(...) A fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficiente referências a conceitos vagos e genéricos, máxime quando ínsitos ao próprio tipo penal (...)¿. (REsp 1511988/AC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 02/02/2016). (grifamos) STJ: ¿(...) A pena-base não pode ser descolada do mínimo legal com esteio em elementos constitutivos do crime ou com fundamento em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a exasperação (...)". (HC 61.007/PA, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, Dje 07/03/2014). (grifamos) STJ: ¿(...) Não constitui fundamentação idônea para o acréscimo da pena-base do roubo considerar como desfavorável as consequências do delito apenas declinando elementares do tipo (a res não ter sido recuperada)¿. (HC 338.243/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 03/12/2015, DJe 14/12/2015) (grifamos) STJ: ¿(...) A fixação da pena-base acima do mínimo legal deve estar apoiada em elementos concretos que permitam a valoração negativa de, ao menos, alguma das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. 3. Implica violação ao art. 93, inc. IX, da Constituição Federal, a avaliação de circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis amparadas em remissões genéricas e abstratas, bem como subsumidas no próprio tipo penal imputado ao condenado, sem que esteja fundamentada em dados constantes nos autos. (...)¿. (HC 181.706/ES, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 21/10/2014, DJe 04/11/2014). (grifamos)          Portanto, o presente recurso especial merece ser admitido pela alínea 'a' do permissivo constitucional, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade. Diante do exposto, dou seguimento ao recurso especial. À Secretaria competente para as providências de praxe. Belém  Desembargador RICARDO FERREIRA NUNES               Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará Página de 6 PEN.S. 113 (2017.02413017-70, Não Informado, Rel. MAIRTON MARQUES CARNEIRO, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2017-06-12, Publicado em 2017-06-12)