PROCESSO Nº 2008.3.004968-8 2ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA APELAÇÃO COMARCA DE SANTARÉM APELANTE: HOSPITAL E MATERNIDADE SANTA TEREZINHA LTDA Advogado (a): Dr. André Luiz Gonçalves Lisboa, OAB/PA nº.12217 APELADO: SECRETARIA MUNICIPAL DE SAÚDE DA CIDADE DE SANTARÉM RELATORA: DESA. CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO PROCURADOR DE JUSTIÇA: Dra. Maria da Conceição Mattos Sousa EMENTA: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. PAGAMENTOS BLOQUEADOS. LIBERAÇÃO MEDIANTE APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO. ATO ILEGAL. CONFIGURADO. COBRANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 269 E 271 DO STF. 1- O STJ firmou entendimento no sentido da ilegalidade da retenção ao pagamento devido a fornecedor em situação de irregularidade perante o fisco. 2- A ação mandamental é via inadequada para satisfação de crédito pretérito decorrente do inadimplemento contratual por parte da Administração que deixou de efetuar o pagamento de parte do valor contratado. 3- Recurso conhecido e parcialmente provido nos termos do art. 557, §1º-A do CPC. DECISÃO MONOCRÁTICA        A EXMA SRA. DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):        Trata-se de recurso de Apelação interposto por HOSPITAL E MATERNIDADE SANTA TEREZINHA LTDA contra sentença proferida pelo Juízo de Direito Titular da 8ª Vara Cível da Comarca de Santarém (fls.158/163) que nos autos do Mandado de Segurança (Proc. nº2008. 1.000172-3) movido contra o Secretário Municipal de Saúde de Santarém julgou extinto a ação mandamental com resolução do mérito nos termos do art.269, I do CPC e com fundamento nas Leis nº. 1533/51, nº. 8666/93 e nos princípios da administração pública.         Sentença de fls.158/163.        Irresignado com a sentença proferida pelo juiz ¿a quo¿, o Hospital e Maternidade Santa Terezinha Ltda., interpõe o recurso de Apelação (fls.167/178), aduzindo que contratou com a Secretaria Municipal de Saúde de Santarém para prestar serviços afetos ao Sistema Único de Saúde- SUS, todavia não houve a contraprestação do pagamento pelo apelado sobre a justificativa da não apresentação do CND- Certidão Negativa de Débito.        Sustenta a inexistência de estipulação contratual de apresentação da mencionada Certidão para a liberação dos valores referentes ao serviço prestado. Informa que em razão do não pagamento foram sobrestados diversos procedimentos.        Postula ao final, o provimento do recurso de apelação.        Junta documentos de fls.179/181.        O apelado não apresentou contrarrazões conforme certidão de fl.187 v.        A apelação foi recebida no duplo efeito. (fl.189).        O Ministério Público, nesta instância, em manifestação de fls. 195/201, opina pelo conhecimento e provimento do apelo.        RELATADO.DECIDO.        Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço deste recurso.        Emerge dos autos, que em 02/05/2006, as partes realizaram um Contrato de Prestação de Serviço (nº. 026/2006) cujo objeto era a prestação de serviços hospitalares e ambulatoriais (fls. 22/34).        Em razão do descumprimento contratual, o recorrente impetrou mandado de segurança em desfavor do Secretário Municipal de Saúde da Cidade de Santarém alegando que foram obstados todos os pagamentos dos serviços prestados ao Sistema único de saúde e que o pagamento do serviço contratado estaria condicionado a apresentação da Certidão Negativa de Débito. Pugnou na ação mandamental pela liberação do valor retido de R$ 158.732,18 (cento e cinquenta e oito mil, setecentos e trinta e dois reais e dezoito centavos) e a suspensão da exigibilidade de apresentação das Certidões Negativas de Débito.        Primeiramente, passo a análise da exigência de apresentação de Certidão Negativa para efeito de liberação do pagamento dos serviços prestados.        Verifico nas informações prestadas pela autoridade coatora (fl.137) acerca do condicionamento do pagamento após a apresentação de Certidões: ¿Inicialmente informo a este douto juízo que a obrigatoriedade da apresentação das certidões negativas de débito nas três esferas Federal, Estadual e Municipal realmente não é do Ministério da Saúde e nem tão pouco (sic) desta Secretaria de Saúde e sim de leis Federais e por determinação do Tribunal de Contas da União, senão vejamos: (...) Em relação ao pagamento efetuado no mês de Novembro este ocorreu em virtude do representante do Hospital ora impetrante ter afirmado que se não houvesse a liberação dos pagamentos naquele mês, sem a apresentação das certidões negativas, não poderia continuar com o serviço a partir daquele momento e como não estávamos preparados para absorver os pacientes do referido hospital de imediato optamos por liberar parte do pagamento para não colocar em risco a vida dos usuários daquele hospital.¿        Cediço é que, o art. 55, XIII, da Lei nº 8.666/1993 obriga aquele que contrata com a Administração Pública a manter as condições dele exigidas no momento da habilitação. ¿Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: (...) XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. ¿        No entanto, o descumprimento de tal exigência não tem o condão de obstar o pagamento a que faz jus o contratado, diante do cumprimento de sua parte na avença, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração, que se beneficia da execução do objeto do acordo sem realizar a contraprestação a que está obrigada.        Aliás, importante consignar que no Contrato nº.026/2006 (fls.22/34), consta a Cláusula Décima no inciso XIV parágrafos 1º (fls.29), que prevê a forma de pagamento do serviço contratado, que ora transcrevo: ¿XIV- O preço estipulado neste contrato será pago da seguinte forma: §1º- O CONTRATADO apresentará mensalmente ao CONTRATANTE, até o dia 30(trinta) de cada mês a prestação de serviços as faturas e documentos referentes aos serviços efetivamente prestados. Após o processamento e apreciação de valores, o CONTRATADO deverá apresentar as faturas que habilitarão o pagamento.¿        Da transcrição acima, verifico que inexiste qualquer previsão acerca da liberação de pagamento condicionada a apresentação da Certidão Negativa de Débito.        Não desconheço que existem determinações insertas em lei, que preveem a obrigatoriedade do contratado de observá-las, ainda que não constantes expressamente do pacto, todavia, nessa hipótese somente pode culminar com rescisão do contrato, nos termos do art. 78, I, do diploma legal que rege as licitações, mas não servir de justificativa para o não pagamento pelos serviços executados. ¿Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;¿        Portanto, poderia a Administração no curso do contrato administrativo, obstar a continuidade do ajuste, em virtude da falta de comprovação da regularidade fiscal, mas não sua negativa de liberação de recurso para pagamento de serviço executado.        Ademais, no caso de haver dívida fiscal, tem a Administração Pública o poder-dever de efetuar a cobrança respectiva. O ordenamento jurídico pátrio estabelece, inclusive, os meios legais cabíveis, como é o caso do procedimento de execução fiscal previsto na Lei 6.380/80.        Contudo, a pretexto de não recebimento de tributo, não pode a Administração Pública reter pagamentos devidos a particular que cumpriu sua parte no contrato administrativo regularmente firmado, sob pena de, assim agindo, desbordar da competência legalmente estabelecida e incorrer em enriquecimento ilícito.        A propósito, Maria Sylvia Zanella di Pietro, leciona que ¿não se pode dar à licitação - procedimento já bastante complexo - o papel de instrumento de controle de regularidade fiscal, quando a lei prevê outras formas de controle voltadas para essa finalidade¿ (in Direito Administrativo. 17ª edição. São Paulo: Ed. Atlas, 2004. pág. 334).        Logo, ainda que o apelante não mantenha a regularidade fiscal no decorrer do cumprimento do objeto do contrato administrativo, a recusa da autoridade coatora/apelado em efetuar o pagamento pelos serviços contratado constitui ato ilegal e abusivo, passível de correção pela presente ação constitucional, conforme jurisprudência do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, senão vejamos: "ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. PAGAMENTO DE FATURAS. ILEGALIDADE DA PORTARIA 227/95, QUE CONDICIONA O PAGAMENTO À COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL DA EMPRESA CONTRATADA. MATÉRIA PACIFICADA. 1. Discute-se nos presentes autos a legalidade da Portaria n. 227/95, que prevê a retenção de pagamento de valores referentes a parcela executada de contrato administrativo, na hipótese em que não comprovada a regularidade fiscal da contratada. 2. A pretensão recursal destoa da jurisprudência dominante nesta Corte no sentido da ilegalidade da retenção ao pagamento devido a fornecedor em situação de irregularidade perante o Fisco, por extrapolar as normas previstas nos arts. 55 e 87 da Lei 8.666/93. Precedentes: REsp 633432 / MG, rel. Ministro Luiz Fux, DJ 20/6/2005; AgRg no REsp 1048984 / DF, rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma,DJe 10/9/2009; RMS 24953 / CE, rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 17/03/2008.3. Agravo regimental não provido." (AgRg no REsp 1313659/RR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/10/2012, DJe 06/11/2012) "ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO. RESCISÃO. IRREGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DE PAGAMENTO. 1. É necessária a comprovação de regularidade fiscal do licitante como requisito para sua habilitação, conforme preconizam os arts. 27 e 29 da Lei nº 8.666/93, exigência que encontra respaldo no art. 195, § 3º, da CF. 2. A exigência de regularidade fiscal deve permanecer durante toda a execução do contrato, a teor do art. 55, XIII, da Lei nº 8.666/93, que dispõe ser "obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação". 3. Desde que haja justa causa e oportunidade de defesa, pode a Administração rescindir contrato firmado, ante o descumprimento de cláusula contratual. 4. Não se verifica nenhuma ilegalidade no ato impugnado, por ser legítima a exigência de que a contratada apresente certidões comprobatórias de regularidade fiscal. 5. Pode a Administração rescindir o contrato em razão de descumprimento de uma de suas cláusulas e ainda imputar penalidade ao contratado descumpridor. Todavia a retenção do pagamento devido, por não constar do rol do art. 87 da Lei nº 8.666/93, ofende o princípio da legalidade, insculpido na Carta Magna. 6. Recurso ordinário em mandado de segurança provido em parte." (RMS 24.953/CE, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/03/2008, DJe 17/03/2008, destaquei).        Nessa trilha segue a orientação dos demais Tribunais: ¿AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. CUMPRIMENTO PELO PARTICULAR. RETENÇÃO DE PAGAMENTO CONDICIONADA À COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. No curso do procedimento licitatório, pode a Administração exigir a regularidade fiscal como requisito para habilitação e contratação do licitante vencedor. Todavia, após a execução dos serviços, não lhe é permitido alegar tal irregularidade para fins de suspensão de pagamento, sob pena de se prestigiar o enriquecimento indevido do Poder Público, que efetivamente recebeu os serviços prestados, mas não realizou a contraprestação contratada. 2. A retenção do pagamento de serviços já prestados, por mais que se dê a pretexto de preservar eventual interesse da Administração no que tange à responsabilidade por débitos previdenciários e fiscais, é destituído de razoabilidade, importando em flagrante prejuízo tanto à contratada quanto a seus empregados. 3. Agravo conhecido e provido.¿ (TJ-DF - AGI: 20150020194867 , Relator: ANA CANTARINO, Data de Julgamento: 23/09/2015, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 29/09/2015 . Pág.: 132) ¿ADMINISTRATIVO - REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - SAÚDE - CONVÊNIO - SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS PELO HOSPITAL IMPETRANTE - PAGAMENTO DA CONTRAPRESTAÇÃO CONDICIONADA À APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO - ILEGALIDADE - DIREITO LÍQUIDO E CERTO COMPROVADO. - É manifestamente ilegal o ato da Administração que condiciona o pagamento por serviços hospitalares efetivamente prestados à apresentação de certidão negativa de débito. - Precedentes deste TJMG e do egrégio STJ. - Sentença confirmada no reexame necessário.¿ (TJ-MG - REEX: 10433120187912001 MG , Relator: Dárcio Lopardi Mendes, Data de Julgamento: 13/02/2014, Câmaras Cíveis / 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/02/2014)        Desta forma, incabível condicionar o pagamento dos serviços prestados pelo apelante somente com a apresentação da Certidão Negativa de Débito- CND.        Quanto a liberação do valor bloqueado de R$ 158.732,18 (cento e cinquenta e oito mil, setecentos e trinta e dois reais e dezoito centavos) melhor sorte não assiste ao apelante, vez que o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança e não pode ser utilizado como instrumento para se obter o pagamento de parcelas vencidas, não produzindo efeitos patrimoniais quanto a período pretérito.        Por oportuno, registro que as faturas acostadas as fls.35-43, que totalizam o valor bloqueado pela apelada são anteriores a data da propositura da ação mandamental que ocorreu em 15/01/2008.        Portanto, em que pese o recorrente mencionar que ajuizou a ação mandamental requerendo a liberação de valor bloqueado, na realidade está cobrando o pagamento das faturas atrasadas que totalizam o valor de R$ 158.732,18 (cento e cinquenta e oito mil, setecentos e trinta e dois reais e dezoito centavos) (fls.35-43).        Essa afirmação é corroborada no trecho que transcrevo abaixo (fl.3). ¿Este foi o último pagamento feito à Impetrante, pois o Sr. Secretário se recusa a efetuar o pagamento dos outros débitos que já somam, até o presente momento, o importe de R$ 158.752,18 (cento e cinquenta e oito mil, setecentos e cinquenta e dois reais e dezoito centavos), conforme demonstrativo de cálculo abaixo e notas ficais em anexo¿ grifei        Destarte, incabível a utilização do writ para tal fim, consoante estabelecem as Súmulas nº 269 e 271 do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ¿Súmula 269. O MANDADO de SEGURANÇA não é substitutivo de ação de cobrança.¿ ¿Súmula 271. Concessão de MANDADO de SEGURANÇA não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.¿        A propósito, o STJ já se posicionou sobre a matéria: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. CAUSA DE PEDIR. INADIMPLEMENTO. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO. SUCEDÂNEO DE AÇÃO DE COBRANÇA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Depreende-se dos autos que a causa de pedir do referido mandamus tem conotação de ação de cobrança, pois seu objetivo é solucionar uma crise de inadimplência contratual e cobrar valores decorrentes de serviços prestados e não pagos pelo poder público. 2. O mandado de segurança é via inadequada para satisfação de crédito decorrente do inadimplemento contratual por parte da Administração que deixou de efetuar o pagamento de parte do valor contratado. Precedentes: RMS 17.167/MT, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 04/10/2004, REsp 1072083/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe 31/03/2009 3. Agravo Regimental não provido.(AgRg no REsp 1476929/ES, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/05/2015, DJe 18/05/2015)        E a jurisprudência segue o entendimento: Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO. LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. PAGAMENTOS REALIZADOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INOBSERVÂNCIA DA ORDEM DE EMPENHO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. "O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança", segundo preceitua a Súmula 269 do Supremo Tribunal. Também a Súmula 271 do Superior Tribunal de Justiça impede que o mandado de segurança importe em efeitos patrimoniais pretéritos. Ainda que pela via transversa - buscando impedir a Administração Pública municipal de realizar outros pagamentos até que seja quitado o valor devido à impetrante -, inequívoco que o fim almejado com a impetração do writ é a cobrança de valores, o que demonstra a inadequação da via eleita. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70062363601, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Laura Louzada Jaccottet, Julgado em 25/03/2015) EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONTRATO ADMINISTRATIVO - CONDICIONAMENTO DO PAGAMENTO DOS VALORES DEVIDOS À APRESENTAÇÃO DO CERTIFICADO DE REGISTRO CADASTRAL DE FORNECEDORES DO ESTADO DE MINAS GERAIS - LIMINAR - PAGAMENTO IMEDIATO - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULAS 269 e 271 DO STF. - De acordo com a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal, é vedada a utilização de Mandado de Segurança para cobrança de valores pretéritos, uma vez que a via mandamental não é sucedâneo de ação de cobrança (Súmulas 269 e 271 do STF). Precedentes. - Restringindo-se o pedido liminar ao afastamento da exigência de regularidade perante o Certificado de Registro Cadastral de Fornecedores do Estado de Minas Gerais para que o DER seja compelido ao "imediato pagamento integral do crédito devido à Impetrante", como pleiteado na inicial, inviável se torna o deferimento da medida na estreita via do Mandado de Segurança. -Recurso provido. Decisão modificada. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0024.14.057822-0/001, Relator(a): Des.(a) Eduardo Andrade , 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 02/12/2014, publicação da súmula em 11/12/2014). "EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO. COBRANÇA DE VALORES. NOTAS FISCAIS EMITIDAS EM RAZÃO DE SERVIÇOS PRESTADOS AO ESTADO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. ART. 10, CAPUT, LEI Nº 12.016/2009. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. CONFIRMAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. A liquidez e certeza do direito alegado na inicial do mandado de segurança deve se aliar a fato existente, certo, capaz de ser comprovado de plano, mediante documento válido, que veicula prova inequívoca. Para que tal direito seja amparado via mandamental, deve estar expresso em norma (constitucional ou infraconstitucional) e se fazer acompanhado de todos os requisitos e condições para sua válida e regular aplicação em prol da impetrante. A existência do direito não pode ser duvidosa. Sua extensão não deve ser delimitada. Seu exercício não pode estar dependendo de situações e fatos ainda indeterminados. Outrossim, a concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação ao período anterior à data da impetração, eis que o writ não é substitutivo de ação de cobrança e sua concessão não produz efeitos patrimoniais em relação ao período pretérito. De tal modo, o contexto fático apresentado reforça a ideia de que incidem, no caso, as orientações contidas nos enunciados das Súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal, transcritas na decisão agravada, sendo recomendável o deslocamento da discussão proposta na inicial para via procedimental diversa, em que possa a ora impetrante pleitear o recebimento das verbas que entende fazer jus, produzindo provas, em sede de devido processo legal, observados o contraditório e a ampla defesa" (TJMG - Agravo 1.0000.12.104131-3/001, Relator(a): Des.(a) Armando Freire , 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 19/02/2013, publicação da súmula em 28/02/2013)        Logo, a cobrança do pagamento das notas fiscais existentes nos autos (fls.35-43), deve ser objeto de via procedimental diversa da ação mandamental.        Nesse contexto, tem-se que o Relator, no Tribunal, pode dar provimento a recurso, monocraticamente, quando a decisão recorrida estiver em confronto com súmula ou jurisprudência dominante do STF ou de Tribunal Superior (art. 557, § 1º-A, do CPC). "Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. § 1º - A. Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso.¿       Ante o exposto, conheço do recurso e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do artigo 557, §1º-A do CPC, para determinar que seja afastada a exigência da apresentação de CND - Certidão Negativa de Débito por ocasião do pagamento de serviços já prestados.       Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP.       Publique-se. Intimem-se.        Belém/PA, 04 de dezembro de 2015. Desembargadora Célia Regina de Lima Pinheiro. Relatora IV (2015.04669931-26, Não Informado, Rel. CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Órgão Julgador 2ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 2015-12-10, Publicado em 2015-12-10)