MANDADO DE SEGURANÇA PROCESSO Nº. 2014.3.013180-9 IMPETRANTE: ANIMA MEDICA COMERCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO DE PRODUTOS MÉDICO-HOSPITALARES LTDA. ADVOGADO: JOÃO PAULO FOGAÇA DE ALMEIDA FAGUNDES (OAB/SP N.º154.384) e EDUARDO VITAL CHAVES (OAB/SP N.º257.874). IMPETRADO: SECRETÁRIO DE ESTADO DE SAÚDE PÚBLICA DO ESTADO DO PARÁ SESPA. IMPETRADA: PREGOEIRA DO PREGÃO ELETRÔNICO SRP N.º016/2014. LITISCONSORTE: MACEDO HOSPITALAR COMERCIO, REPRESENTAÇÃO, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA. RELATORA: DESEMBARGADORA ODETE DA SILVA CARVALHO. EXPEDIENTE DA SECRETARIA DAS CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS. DECISÃO MONOCRÁTICA: Tratam os presentes autos de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por ANIMA MÉDICA COMERCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO DE PRODUTOS MÉDICO-HOSPITALARES LTDA. contra ato supostamente ilegal atribuído ao Ilmo. Sr. Secretário de Saúde Pública do Estado do Pará e à Sra. Pregoeira do pregão eletrônico SRP n.º016/2014, sob os seguintes fundamentos: O impetrante relata que a SESPA publicou certame licitatório na modalidade pregão eletrônico do tipo menor preço por item, para o registro de preços para eventual aquisição de equipamentos médico-hospitalares, conforme edital SRP n.º016/2014. Afirma que, na fase de lances, a impetrante ofereceu o terceiro melhor preço para aparelhos de ultrassonografia, no valor de R$80.999,00, por unidade, conforme prova a foto (printscreen) da tela do sítio eletrônico www.comprasnet.gov.brhttp://www.comprasnet.gov.br, em anexo, tendo sido considerada vencedora a empresa ALFA MED SISTEMAS MÉDICOS LTDA, que apresentou proposta de R$70.000,00 (setenta mil reais). Aduz que a empresa vencedora foi considerada desclassificada, sob a justificativa de descumprimento dos subitens 7.16.1 e 7.16.3 do Edital, tendo a Sra. Pregoeira desclassificado a segunda, a terceira (impetrante) e a quarta colocadas, para adjudicar a proposta da quinta classificada, sem qualquer justificativa plausível, ao menos em relação à impetrante. Relata, ainda, que tentou, reiteradas vezes, obter acesso aos autos do procedimento licitatório para exercer os seus direitos, no entanto, de forma totalmente temerária, foram-lhe negados o acesso e o exame da documentação constante dos autos do procedimento licitatório. Além disso, afirma, que tentou, de todas as formas, manifestar sua intenção de recorrer, todavia, não teve acesso ao campo necessário para tal manifestação, configurando-se cerceamento de defesa. Sob estes fundamentos, requer a concessão de ordem liminar, para suspender a execução do contrato administrativo objeto do Pregão Eletrônico SRP n.º016/2014, bem como a expedição de ofícios às autoridades, para requisição das demais cópias do procedimento virtual, nos termos do art.6º, §§ 1º e 2º da Lei nº12.016/09. E, no mérito, sejam anulados os atos praticados, a partir do encerramento da sessão pública, para que seja feita nova análise das propostas apresentadas pelas empresas melhor classificadas no certame. É o sucinto relatório. Decido. O Mandado de Segurança é ação constitucionalmente prevista no artigo 5º, inc. LXIX, da CF/88, para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas-corpus ou habeas-data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Segundo os ensinamentos do saudoso jurista, Hely Lopes Meirelles, em seu Direito Administrativo Brasileiro, p.682, a conceituação acerca do termo direito líquido e certo é a seguinte: Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado para ser amparado por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27ª ed. p. 682. SP: Malheiros, 2002). Corroborando com a assertiva acima, o Excelentíssimo Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luiz Fux, em seu Mandado de Segurança, Ed. Forense, p. 46-47, afirma também que: O direito líquido e certo no Mandado de Segurança diz respeito à desnecessidade de dilação probatória para elucidação dos fatos em que se fundamenta o pedido. Trata-se de pressuposto processual objetivo (adequação do procedimento), que não subtrai do autor o direito à jurisdição sobre o litígio, mas apenas invalida a sua tutela através da via do Mandado de Segurança. No caso dos presentes autos, observa-se que a impetrante tem como causa de pedir o fato de ter sido adjudicado o contrato em favor da 5ª colocada sem análise das propostas da 2ª, 3ª (impetrante) e 4ª classificadas, e por, supostamente, não ter lhe sido permitido recorrer do resultado do certame licitatório, ante a negativa de fornecimento dos documentos referentes ao procedimento. Ocorre que, analisando detidamente os autos, não se vislumbra qualquer prova pré-constituída acerca dos fatos narrados, vez que o impetrante não instruiu a petição inicial com a prova de que a 2ª melhor colocada desistiu do certame ou ainda que a autoridade impetrada negou o fornecimento dos documentos pertinentes ao exercício do direito de recorrer. Digo isto, pois o disposto no art. 6º da Lei n.º12.016/09 é claro no sentido de exigir a prova da recusa da autoridade. Senão vejamos: Art. 6o A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições. § 1o No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição. Logo, é requisito previsto no referido dispositivo legal que o documento necessário à prova do alegado no mandado de segurança se ache em poder da autoridade que se recuse a fornecê-lo, o que não se configura no caso dos autos, haja vista a completa ausência da prova da recusa e sequer do requerimento administrativo. No mesmo sentido, colaciono o seguinte precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. REFÚGIO. ATO DO MINISTRO DA JUSTIÇA. INDEFERIMENTO DE RECURSO ADMINISTRATIVO INTERPOSTO EM FACE DA DECISÃO DO CONARE. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA (CÓPIA DAS DECISÕES DO CONARE E DO RECURSO ADMINISTRATIVO). 1. Trata-se de mandado de segurança ajuizado por Ali Maqsood em face de ato do Exmo. Sr. Ministro de Estado da Justiça consubstanciado no indeferimento de recurso administrativo interposto em face de decisão do Conare que lhe negou a condição de refugiado. 2. Aduz, em síntese, para caracterizar seu direito líqüido e certo, que, por ter se casado com mulher de grupo religioso diferente do seu, tem receio de ser perseguido acaso seja obrigado a retornar a seu país de origem (o Paquistão) - especialmente porque, depois que o impetrante negou apoio a grupo ativista local, sua residência foi alvo de ataques sistematizados, dos quais resultaram a morte de seu pai e de outros integrantes de sua família - e, que, nestas condições, requereu o reconhecimento do status de refugiado. 3. Postulou a concessão de liminar, e, para configurar o perigo na demora, informou que foi comunicado do indeferimento de seu recurso administrativo em 24.6.2011 e que corre risco de sofrer danos irreparáveis se seu retorno for levado a cabo. O pedido liminar não foi avaliado porque houve denegação da segurança. 4. A concessão da condição de refugiado, conquanto se releve, sem dúvida, uma manifestação da soberania brasileira, pode ser sindicável junto ao Judiciário, na qualidade de ato administrativo. Esta foi a conclusão a que chegou o Supremo Tribunal Federal nos autos da Extradição n. 1.085, com superação do precedente que informava a matéria anteriormente (caso Padre Medina). 5. Contudo, para que o Judiciário possa se manifestar na esfera de um mandado de segurança, imperiosa é a formação dos autos na forma delimitada pelo art. 1º da Lei n. 12.016/09, que exige que o direito em jogo seja marcado pela liqüidez e certeza, as quais, por sua vez, estão configuradas pela necessidade de prova pré-constituída. 6. Na espécie, embora a pretensão do impetrante constitua pedido juridicamente possível e que esta Corte Superior seja competente, em princípio, para processar e julgar o feito, tendo em conta a prerrogativa de foro da autoridade coatora, não há, nos presentes autos, prova do ato coator, com seu inteiro teor. 7. A cópia dos inteiros teores da decisão do Conare e da posterior decisão de indeferimento do recurso administrativo interposto junto ao Ministro de Justiça é essencial para que se possa avaliar eventual ilegalidade do ato à luz da Lei n. 9.474/97 e dos princípios de direito que regulam o instituto humanitário do refúgio. 8. Sem tais peças, é impossível avaliar o pleito mandamental de forma equilibrada, por ausência de prova pré-constituída. 9. Sustenta a parte agravante que não juntou os atos que negaram o refúgio porque a eles não teve acesso e que é a falta de fundamentação para a negativa que justificou a impetração da segurança. 10. Nada obstante, é de se observar, a partir de uma simples leitura da inicial, que o fato de a parte não ter tido acesso às decisões administrativas de indeferimento do pedido de refúgio claramente não é objeto da presente impetração, que se volta unicamente contra a ilegalidade, no mérito, do indeferimento do pedido formulado em sede administrativa. 11. Ainda que assim fosse, deveria haver prova de que houve requerimento para acesso aos documentos do procedimento administrativo junto às autoridades competentes, prova esta que, novamente, não existe nesses autos - aliás, em tese, se assim fosse, seria outra a medida cabível. 12. Ora, se a parte recorrente formulou recurso administrativo, teve contato, no mínimo, com a decisão do Conare que impugnou, e ao menos este ato deveria ter sido juntado aos autos, uma vez que ele foi mantido por decisão posterior do Ministro da Justiça. 13. Por fim, para a aplicação dos arts. 7º, inc. I, e 6º, § 1º, da Lei n. 12.016/09, é necessário ao menos um indício de ilegalidade, que, reitero, não se vislumbra nestes autos, justamente porque não se sabe os limites e conteúdo da decisão que indeferiu o recurso administrativo. 14. A falta de prova pré-constituída é, pois, evidente. 15. Agravo regimental não provido. (AgRg no MS 17.612/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/11/2011, DJe 18/11/2011) Neste sentido, importante consignar que a impetrante junta tão somente cópia de foto da tela do computador (print) em que consta a situação de recusado ao lance ofertado pela impetrante e demais empresas, sendo adjudicado o lance da 5ª empresa classificada. Ao analisar estritamente a prova colacionada, por meio de recurso de lente de aumento, haja vista o reduzido tamanho da cópia, observa-se que, ao contrário do que afirmou na petição inicial acerca da impossibilidade de recorrer ou negativa de acesso ao sistema para manifestação, a impetrante formalizou um pedido imediato de intenção de recurso, cujo motivo está expresso da seguinte maneira, à fl.93: Motivo Intenção Recurso: Manifestamos intenção de recurso contra nossa injusta desclassificação e contra a vitória da empresa Macedo, pois o equipamento da mesma não atende ao edital quanto 3D free hand, entre outros pontos, bem como não apresentou toda documentação solicitada no edital (maiores detalhes serão demonstrados na peça recursal). Ora, pelo que prevê o Edital no item 11.6. manifestada a intenção de recurso, o participante terá prazo de 03 (três) dias para apresentar as suas razões recursais no endereço previsto no item 7.21 do Edital, consoante os seguintes termos, à fl.46: Declarado o vencedor, qualquer licitante poderá, durante a sessão pública, de forma imediata e motivada, em campo próprio do sistema, manifestar sua intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de três dias para apresentar as razões de recurso, ficando os demais licitantes, desde logo, intimados para, querendo, apresentarem contrarrazões em igual prazo, que começará a contar do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos elementos indispensáveis à defesa dos seus interesses. As razões e contrarrazões de recurso deverão ser enviadas para a SESPA no endereço e horário indicados no item 7.21 deste edital. Transcrevo a seguir o item 7.21, à fl.45: Protocolo da CPL/SESPA PREGÃO ELETRÔNICO SRP N.º016/SESPA/2014 Tv. Padre Eutíquio, n.º1.300 Batista Campos Belém/Pa 66023-710 7.21. No caso de não cumprimento do disposto no item acima, ou se a documentação enviada for reprovada, figurará no sistema a condição recusada e os motivos da recusa estarão assinalados para consulta pelos interessados. Denota-se que o próprio Edital prevê a possibilidade de manifestação de intenção de recurso com envio das razões no prazo de 03 (três) dias. Ora, se foi exercido o direito de recorrer, mas houve sua negativa, deveria a impetrante ter instruído estes autos, que exigem prova pré-constituída, com a prova da decisão negativa ou, ao menos, com a prova das razões recursais (requerimento). Não havendo tais provas, entendo que a impetrante não se desincumbiu do ônus da prova específica para o mandado de segurança, tendo em vista que sua exigência é de prova pré-constituída acerca do direito líquido e certo, na forma indicada no início da presente fundamentação, porquanto o mandamus trata da impugnação de atos administrativos, que detém presunção de legitimidade somente afastável por provas contundentes da violação a direitos. Daí porque, não ficou caracterizado, de plano, por meio de prova pré-constituída, a certeza e a liquidez do Direito a ser amparado, como exige o Mandado de Segurança e recomenda a jurisprudência do STJ, que colaciono neste sentido: DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO. APROVAÇÃO. PRETENSÃO. NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO. CONTRATAÇÃO. TEMPORÁRIA. TERCEIROS. EXISTÊNCIA VAGAS. AUSÊNCIA. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. DENEGAÇÃO. 1. O desenvolvimento válido e regular do processo mandamental exige do impetrante a apresentação de prova pré-constituída dos fatos e fundamentos alegados por si na petição inicial, pena de denegação da segurança. 2. Caso concreto em que candidata aprovada fora do número de vagas previsto em edital pretendia ser nomeada em razão da existência de contingente de vagas em número suficiente para abranger a sua colocação e da ocorrência de preterição decorrente da contratação temporária de terceiros, nenhuma dessas premissas, contudo, sendo acompanhada de prova pré-constituída. 3. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. (RMS 44.475/BA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/02/2014, DJe 27/02/2014) DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. REPROVAÇÃO. EXAME. BARRA FIXA. PERFORMANCE INSUFICIENTE. ALEGAÇÃO. ILEGALIDADE. DESCUMPRIMENTO. REGRA EDITALÍCIA. AUSÊNCIA. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. 1. O mandado de segurança é via processual angusta, em que não há fase de dilação probatória, razão pela qual o impetrante deve fazer prova pré-constituída das alegações que justificam a sua pretensão mandamental. 2. Assim, alegando o impetrante a ilegalidade de sua reprovação em concurso público em razão do descumprimento de norma prevista no edital de abertura do certame, deve obrigatoriamente juntar cópia desse documento com sua petição inicial, pena de denegação da ordem. 3. Pesa também contrariamente à concessão do writ a circunstância de haver documento nos autos comprovando que a reprovação do recorrente em teste de aptidão física deve-se a performance insuficiente em exame de barra fixa, no qual não atingiu o limite mínimo. 4. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. (RMS 39.915/BA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/02/2014, DJe 10/02/2014) ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - PRAZO PARA IMPETRAÇÃO: ART. 23 DA LEI 12.016/09 - CONCURSO PÚBLICO - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. 1. Nos termos do art. 23 da Lei 12.016/09, a impetração do mandado de segurança deve ocorrer no prazo máximo de 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. 2. Pedido de nomeação reiterado e indeferido, sendo a data do segundo indeferimento o termo inicial do prazo para a impetração. 3. O mandado de segurança exige prova pré-constituída como condição essencial à verificação do direito líquido e certo, sendo a dilação probatória incompatível com a natureza da ação mandamental. 4. Ausência de prova quanto a efetiva aprovação da candidata no concurso, com classificação dentro do quantitativo de vagas e o termo final de validade do certame. 5. Segurança denegada. (MS 17.397/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/06/2013, DJe 02/08/2013) Neste sentido, percebe-se que a peça inicial foi deficiente na sua instrução e conforme a doutrina colacionada anteriormente, o rito do mandado de segurança não admite dilação probatória, haja vista que a prova da violação do direito líquido e certo deve vir toda ela acompanhada na petição inicial por prova pré-constituída. A Lei do Mandado de Segurança (Lei n.12.016/2009) prescreve em seu art. 10, o seguinte: Art. 10. A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração. Nada obsta, no entanto, que a impetrante venha a juízo demonstrar, por outras vias, a existência do seu direito. Todavia, deverá fazê-lo pela via adequada que, neste caso, não é a presente via mandamental, por inexistir prova pré-constituída da liquidez e certeza do direito invocado. Ante o exposto, com base no art. 10, da Lei n.º12.016/09, indefiro a petição inicial, por falta de prova pré-constituída e inadequação da via eleita, ante a impossibilidade de dilação probatória, nos termos da fundamentação. Sem honorários advocatícios, conforme o art. 25 da Lei n.º12.016/09. Decorrido o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado e, após, dê-se baixa na distribuição e arquivem-se os autos. Belém, 10 de junho de 2014. Desembargadora Odete da Silva Carvalho Relatora (2014.04551501-54, Não Informado, Rel. ODETE DA SILVA CARVALHO, Órgão Julgador CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Julgado em 2014-06-11, Publicado em 2014-06-11)