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Jurisprudência


TJPA 0000452-94.2005.8.14.0028

Ementa
APELAÇÃO CÍVEL. APLICAÇÃO BANCÁRIA EM FUNDO DE INVESTIMENTO BASA SELETO. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NO NEGÓCIO JURÍDICO CELEBRADO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. INEXISTÊNCIA DE ADESÃO ESCRITA DO INVESTIDOR.  I.     O Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos contratos bancários em geral, conforme já decidiu o STF através da ADIN nº 2591. II.     O Banco Apelante ao agir sem autorização expressa dos seus correntistas, aplicando valores depositados em fundo de investimento de alto risco comete ato ilícito, devendo reparar os danos causados ao patrimônio alheio. III.     Ao atuar como captador de recursos e condôminos para o fundo, o apelante deve ser responsabilizado pelos riscos da atividade desenvolvida no mercado, não havendo provas de que forneceu informações suficientes ao apelado de como e onde seria aplicado os seus investimentos, ou dos riscos dessa aplicação, sendo esta uma informação relevante e decisiva para o investidor permanecer ou não no fundo. IV.     Quanto aos pedidos de abatimento de supostos valores já resgatados e da sub-rogação, verifico que estas matérias não foram suscitadas na contestação, tampouco foram decididas na sentença, pelo que não podem ser objeto de apreciação pelo tribunal, no julgamento da apelação. V.     Apelação Cível a que se nega seguimento, por ser improcedente, nos termos do art. 557, caput, do CPC. DECISÃO MONOCRÁTICA             Trata-se de Recurso de Apelação Cível (fls. 336/342) interposto por BANCO DA AMAZÔNIA S/A, contra sentença (fls. 184/191) prolatada pelo Juízo de Direito da 3ª Vara Cível da Comarca de Marabá, que nos autos da Ação de depósito (Processo nº. 20051000250-7), proposta por MARIO ANTONIO DE TOLEDO, julgou procedente o pedido do autor nos seguintes termos: ¿(...) Ante o exposto, com fundamento no art. 901 e SS, do Código de Processo Civil, julgo procedente a presente Ação de Depósito para condenar: I O requerido, como depositário, a restituir ao autor a importância remanescente de R$19.109,84 (Dezenove mil, cento e nove reais e oitenta e quatro centavos), acrescidas de correção monetária, na forma da Lei nº 6.899/81 e juros moratórios de 0,5% (meio por cento) ao mês, contados na forma do art. 219 do Código de Processo Civil, no prazo de 24 horas; II O não cumprimento poderá incidir em pena de prisão como depositário infiel dos termos dos artigos 901 e 904 e seu § único do Código de Processo Civil. III - Ressalva-se, desde já, ao autor, a utilização da faculdade contida no art. 906 do Código de Processo Civil, se for o caso. IV - Condeno o réu ao pagamento das custas e de honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) do valor da causa. V - Publicada nesta data, cumpra-se. Marabá, 28 de novembro de 2007. MARIA ALDECY DE SOUZA PISSOLAT¿ (grifo nosso)             Em sede de Embargos de Declaração (fls. 202/206) opostos pelo Banco da Amazônia S/A, o juízo ¿a quo¿, às fls. 232/234, não acolheu a omissão alegada, rejeitando-os, considerando, inclusive, como meramente protelatórios, motivo pelo qual condenou o embargante/ora apelante a pagar ao embargado multa no valor de 1% sobre o valor da causa, podendo chegar a 10%, na hipótese de reiteração, condicionada a interposição do recurso cabível superveniente ao depósito do valor respectivo.            Em suas razões (fls. 238/255), o banco apelante sintetiza os fatos, expondo que o autor/ora apelado ajuizou Ação Ordinária com pedido de tutela antecipada, afirmando ser correntista do banco (conta nº 10322-1), junto à agência nº 034, e que, em novembro/2004, teria aplicado no fundo de investimento ¿Basa Seleto¿ a quantia de R$19.109,84, entretanto o banco não teria aplicado corretamente o seu dinheiro.            Aduz que o seu cliente/ora apelado tinha ciência de todos os riscos que envolvem as aplicações financeiras e que nenhum investimento financeiro é 100% seguro, e que mesmo tendo conhecimento resolveu investir.            Em seguida, expõe que os embargos de declaração por ele opostos objetivava a análise de fatos de que deveriam ter sido observados na sentença e que não o foram, como a questão do resgate pelo apelado de parte do valor aplicado.            Assim, os embargos não seriam protelatórios, conforme considerou a Magistrada, visto que objetivava modificar a sentença em relação ao valor da condenação, pois deveria ser abatido os valores já resgatados.            Sustenta o apelante que os resultados do fundo Basa Seleto estão sujeitos às variações de mercado, logo os resultados são incertos, pois lida-se com capital de risco, sendo que as partes firmaram um contrato bilateral, chamado de contrato aleatório, em que o ganho não é garantido e depende de acontecimentos mercadológicos.            Afirma que, de acordo com a legislação das regulamentações baixadas pelo CVM (Comissão de Valores Mobiliários) e pelo BACEN - Banco Central, não há que se falar em responsabilidade objetiva dos administradores dos fundos de investimento, pelo contrário, sustentando que essas normas tendem a indicar como parâmetro de responsabilidade o elemento culpa e/ou dolo. Acrescenta que, ao aplicar recursos em fundos, o investidor deve suportar o risco de perder o capital, e que as observações sobre os riscos estão sinalizadas no site oficial do banco, e são enviadas a todos os investidores.            Destaca que, em que pese não ter celebrado um contrato de forma escrita, que o autor/ora apelado aderiu tacitamente ao contrato quando se manteve silente auferindo rendimentos do investimento.            Esclarece, ainda, que o autor/ora apelado tinha amplo conhecimento de que o gestor do fundo ¿BASA SELETO¿ era a ¿SANTOS ASSET MANAGEMENT LTDA¿, visto que esta informação está detalhada nos itens III e XIII do prospecto que anexa na presente ocasião da interposição do recurso de apelação.            Assim, esclarece que como o Banco Central decretou a intervenção do Banco Santos, custodiante dos ativos dos fundos administrados pelo BASA, e como a Justiça Paulista determinou sua falência, as contas e as operações do custodiante estão indisponíveis, momentaneamente, até a conclusão dos trabalhos do síndico, não sendo possível movimentar os ativos. E que a suposta liberação desses valores legalmente bloqueados poderia ser enquadrada como crime contra o sistema financeiro nacional.            Arrola jurisprudência no sentido de ser indevida a restituição de valores aplicados.             Ao final, requer o conhecimento e provimento do recurso, a fim de reformar a sentença de primeiro grau em todos os seus termos, inclusive quanto à obrigação de pagamento da multa pela oposição de embargos, mas, caso seja mantida a decisão, que pelo menos seja abatido do valor da condenação, os valores já resgatados pelo recorrido, bem como o direito de sub-rogação do Apelante de suas quotas no Fundo de Investimento.            Apelação recebida em seu duplo efeito (fl. 258).            Em contrarrazões às fls. 259/266, o apelado alega que aplicou R$22.000,00 (vinte e dois mil reais) em um fundo de investimento administrado pelo banco apelante, e no momento do resgate fora-lhe informado que nenhum valor lhe seria entregue, uma vez que seu dinheiro havia sido investido junto ao Banco Santos, em face de quem foi decretada intervenção e falência. Aduz que cumpriu todos os requisitos necessários para o exercício do direito de ação (possibilidade jurídica do pedido, legitimidade para agir e interesse processual). Destaca que a responsabilidade pelo dano causado é do apelante, vez que o contrato foi celebrado entre este e o apelado. Sustenta ter sofrido danos e abalos morais imensuráveis, além de destacar o enriquecimento sem causa do banco apelante, pois foi ele o efetivo beneficiário dos frutos do investimento junto ao Banco Santos. Assevera, ainda, que o apelante foi displicente em aplicar o seu dinheiro em outra instituição financeira sem a sua devida autorização, sem possuir nenhuma razão de fato e/ou de direito para tal prática, o que torna evidente que o banco agiu com imprudência e negligência. Afirma que jamais teve conhecimento de que seu dinheiro estava sob os cuidados de instituição financeira diversa da do contrarrazoado, tanto que o apelante não foi capaz de juntar qualquer prova nesse sentido, nem documento assinado pelo apelado que autorizasse esse tipo de operação. Ao final requer que o recurso de apelação seja julgado improcedente, com a manutenção da sentença de 1º grau.            Os autos foram redistribuídos à minha relatoria em 12/03/2012 (fl. 276).            É o relatório.            DECIDO.             Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do Recurso de Apelação Cível.     A presente Apelação visa à reforma da sentença prolatada (fls. 184/191) pelo Juízo de Direito da 3ª Vara Cível da Comarca da Marabá, que, nos autos da Ação de Depósito, julgou procedente o pedido, determinando que o Banco da Amazônia S/A restituísse ao autor a importância remanescente de R$19.109,84, do valor total aplicado de R$22.000,00 no fundo de investimento BASA SELETO.      O ponto nodal do presente recurso consiste na anuência ou não do autor/ora recorrido na aplicação dos valores no fundo de investimento BASA SELETO que envolvia o Banco Santos.      Conforme se depreende dos fatos narrados ao longo do processo e dos documentos juntados nos autos, verifica-se que o autor era correntista do banco demandado e realizou aplicação financeira em fundo de investimento denominado ¿BASA SELETO¿, no importe de R$22.000,00. Entretanto, teve seus valores bloqueados, depois que foram repassados, a título de investimento, ao Banco Santos, e, como este sofreu processo de liquidação extrajudicial pelo Banco Central, todos os investimentos feito junto ao banco ficaram indisponíveis.     Pois bem, analisando os fundamentos do recurso de apelação impetrado pelo Banco da Amazônia, segundo os quais suas atividades se baseiam em grande parte nos riscos naturais das operações de aplicação financeira, cumpre esclarecer que, no presente caso, não se discute eventual prejuízo sofrido pelo recorrido em decorrência de aplicações financeiras de risco, como tenta defender o recorrente, mas o bloqueio de valores havido, impossibilitando o resgate, em razão de ato praticado pelo banco recorrente (investimento junto ao Banco Santos), que acarretou a indisponibilidade do dinheiro do correntista.     Assim, se o ora Apelante redirecionou inadequadamente os recursos do autor/ora apelado para o Banco Santos S/A, sem seu conhecimento e anuência, mesmo sabendo que o Banco Santos S/A estava prestes a sofrer intervenção pelo Banco Central, não há como atribuir à parte autora o ônus de arcar com o prejuízo decorrente da indisponibilidade da quantia por ela investida, em decorrência da referida intervenção,  justamente porque não se está diante de um risco inerente ao negócio a que estão sujeitos os investidores em geral, decorrente da variação de mercado, por exemplo, mas, sim, de uma escolha errada feita pelo banco demandado/ora apelante em redirecionar o investimento do autor para uma instituição financeira, mesmo sabendo que atravessava grave crise financeira, com indícios de ser decretada sua falência. Além do mais, não restou demonstrada qualquer autorização do correntista nesse sentido ou que essa informação de aplicação no Banco Santos S/A lhe tenha sido realmente repassada.     Pelo que se observa, o recorrido confiou suas economias à administração do banco apelante, certo de que haveria da parte dessa instituição a cautela necessária no momento de aplicar o dinheiro no mercado financeiro, entretanto não foi o que aconteceu. Contrariando as regras mais comezinhas de economia, destinou a aplicação da requerida a um banco que, àquela altura, sendo isso público e notório, encontrava-se em situação não muito confiável no mercado, sendo certo que logo sofreria intervenção, conforme, aliás, veio a suceder.     Portanto, em que pese o investimento de risco de que se fala, não resta dúvida que o recorrente foi além do tolerável na aplicação do dinheiro do recorrido, fato que, com efeito, constitui grave falha na prestação do serviço, mormente quando se tem em conta que não combinara isso com o cliente, consoante restou demonstrado nestes autos.     O comportamento do recorrente, por conseguinte, ao não prevenir o recorrido dos riscos que a aplicação financeira encerrava, agindo sem as cautelas devidas, enquadra-se perfeitamente no dispositivo previsto no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, segundo o qual o fornecedor de serviço será responsabilizado, de forma objetiva, pelos danos causados ao consumidor por defeitos nesta prestação, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre fruição e riscos.     Resta, portanto, perfeitamente configurada a falha na prestação dos serviços por parte do Apelante, vez que sua escolha em redirecionar os recursos do Apelado para o Banco Santos S/A é que resultou em prejuízo sofrido pelo correntista.     Cumpre destacar que a responsabilidade objetiva (art. 14, caput, do CDC) tem aplicação na atividade bancária/financeira, de modo que, ocorrido o dano, cabe ao consumidor tão somente apontar o nexo de causalidade entre ele (consumidor) e o dano, bem como o evento que ocasionou o dano, o serviço que gerou o evento e, por fim, apontar o prestador do serviço, sucessão essa devidamente demonstrada nos autos.     A hipótese posta em discussão comporta ainda a incidência da previsão constante do art. 46 do CDC, que exonera o consumidor de qualquer obrigação se não lhe foi dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo.     Ademais disso, cumpre destacar que a qualidade de condômino somente ocorreria pela adesão por escrito do investidor ao regulamento do fundo, conforme o art. 22 do Regulamento do Fundo de Investimento (fl. 139), o que não ocorreu no presente caso, conforme afirma o próprio apelante.     Este Egrégio Tribunal de Justiça em reiteradas decisões já reconheceu a responsabilidade do Banco Basa pelos investimentos realizados com às aplicações dos seus clientes junto ao Banco Santos S/A. Vejamos alguns desses julgados: ¿APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. NEGÓCIOS BANCÁRIOS. REDIRECIONAMENTO DE CAPITAIS DOS CORRENTISTAS PARA FUNDO DE AÇÕES OPERADO POR OUTRA INSTITUIÇÃO SEM A ANUÊNCIA EXPRESSA DOS CORRENTISTAS BANCO DA AMAZÔNIA/BASA FUNDO SELETO BANCO SANTOS. LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. INDISPONIBILIDADE E PERDA DE VALORES DEVER DE REPARAR O DANO CORREÇÃO DO VALOR DE RESSARCIMENTO RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO SENTENÇA - UNANIMIDADE. I. O Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos contratos bancários em geral, conforme, já decidiu o STF, através da ADIN n° 2591. II. STJ REsp 1131073/MG: a intervenção do Banco Central sofrida pelo Banco Santos não alcança o crédito de conta corrente aplicado em fundo de investimento do correntista que, agindo de boa-fé e confiando na idoneidade financeira da instituição, movimenta sua conta corrente no BASA.¿ (TJPA, Apelação Cível nº 20113026661-7, 5ª Câmara Cível Isolada, Rel. Diracy Nunes Alves, D. Julgamento: 15/03/2012) ¿APELAÇÃO CÍVEL. FUNDO DE INVESTIMENTO BASA SELETO. INEXISTÊNCIA DE ADESÃO DA PARTE POR ESCRITO. PRÁTICA ABUSIVA PREVISTA NO ARTIGO 39, III, DO CDC. DANO MORAL CONFIGURADO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. REDUÇÃO DO QUANTUM A TÍTULO DE DANO MORAL. CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO À UNANIMIDADE. I. A boa fé objetiva e os seus deveres anexos de conduta geram uma presunção legal e principiológica que milita em favor do consumidor. No âmbito das relações de consumo, no que tange à responsabilidade objetiva, não interessa investigar a conduta do fornecedor de bens ou serviços, neste caso a do banco/apelante, mas, tão somente analisar se o fornecedor deu causa ao serviço inadequado e foi responsável pela sua colocação no mercado de consumo. II. Constato que o BASA agiu por sua conta e risco ao realizar a referida aplicação financeira no banco Santos, incorrendo na prática abusiva prevista no artigo 39, III, do CDC. III. Recurso conhecido e parcialmente provido, à unanimidade.¿ (TJPA, Apelação Cível nº 2012.3.017838-2, 2ª Câmara Cível Isolada, Rel. Claudio Augusto Montalvão das Neves, D. Julgamento: 14/01/2013) ¿ APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ANUÊNCIA DA RECORRIDA PARA APLICAÇÃO DE VALORES EM FUNDO DE INVESTIMENTO. REDIRECIONAMENTO INADEQUADO DOS RECURSOS DA APELADA. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. OCORRÊNCIA DE PREJUIZO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.¿ (TJPA, Apelação Cível nº 2011.3.014170-2, 4ª Câmara Cível Isolada, Rel. Ricardo Ferreira Nunes, D. Julgamento: 09/12/2013) ¿ APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIO JURÍDICO BANCÁRIO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DANO MORAL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. SUB-ROGAÇÃO E ABATIMENTO DE VALORES LIBERADOS. 1.     As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor. Precedente do STF. 2.     O banco apelante agindo sem autorização expressa de seus correntistas, aplicando os valores depositados em fundo de investimento de alto risco comete ato ilícito, devendo reparar os danos causados ao patrimônio alheio. 3.     Em que pese o fato gerador do prejuízo seja comum a ambas as apeladas, entretanto, as circunstâncias pessoais e as consequências do evento danoso, evidenciam que o quantum indenizatório não pode ser o mesmo. 4.     No que concerne à segunda apelada, não obstante a alegação de que o valor bloqueado seria utilizado como parte do pagamento para aquisição de um imóvel, todavia não houve comprovação de qualquer negociação nesse sentido, o que não afasta o dever de indenizar, visto que o dano moral decorre da própria conduta ilícita, porém enseja redução do quantum indenizatório. Recurso conhecido e parcialmente provido.¿ (TJPA, Apelação Cível nº 2012.3.001978-4, 3ª Câmara Cível Isolada, Rel. Dahil Paraense de Souza, data da publicação: 13/08/2012) APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO BANCÁRIO. FUNDO DE INVESTIMENTO BASA SELETO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEITADA. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RISCOS DA ATIVIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O fato de transferir a gestão do fundo de investimento para outra instituição não retira do apelante a condição de parte legítima na demanda, pois, ainda, assim auferia lucros, devendo responder pelos riscos inerentes à sua atividade no Sistema Financeiro Nacional. 2. Agindo o apelante como ¿captador¿ de recursos e condôminos para o fundo, logo, deve ser responsabilizado pelos riscos da atividade desenvolvida no mercado, não havendo provas de que ofereceu plena ciência ao apelado de onde estavam sendo aplicados os recursos do Fundo Basa Seleto ou Basa Seleto 2, contratado junto ao apelante, ou dos riscos desta aplicação, sendo esta informação relevante para todos os condôminos, incidindo diretamente na decisão do investidor em permanecer no fundo. 3. É justo que sejam abatidos os valores que já foram depositados e resgatados pelo apelado, assim como aqueles que por ventura ainda venham a ser depositados até o levantamento final da quantia, evitando-se o enriquecimento desmotivado e ilícito de ambas as partes. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPA, Apelação Cível nº 2007.3.005672-5, 2ª Câmara Cível Isolada, Rel. Dahil Paraense de Souza, D. do julgamento: 24/11/2008)     Quanto ao pedido de abatimento do valor da condenação pelos valores que já foram resgatados pelo autor/ora apelado, bem como o pedido de reconhecimento da sub-rogação, esclareço que esses pedidos não foram suscitados na ocasião da contestação, como, também, não foi decidido na sentença guerreada, logo não pode o apelante recorrer daquilo sobre o qual não houve decisão.     Neste sentido, colaciono jurisprudência apresentada por Theotônio Negrão, na obra ¿Código do Processo Civil e Legislação Processual em Vigor¿, saraiva, 2012, 44ª ed., p. 660) ao comentar o art. 515, §1º do CPC: ¿A questão não suscitada (nem discutida no processo) não pode ser objeto de apreciação pelo tribunal, no julgamento da apelação. De questão de fato, presa ao interesse da parte, não pode o tribunal tomar conhecimento de ofício. Hipótese em que ocorreu ofensa ao art. 515, § 1º, do CPC.¿ (STJ, 3ª Turma, Recurso Especial nº. 29.873-1-PR, Rel. Min. Nilson Naves, data do julgamento 09.03.1993).      No mesmo sentido, decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais: ¿PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO - AÇÃO DE DESPEJO POR DENÚNCIA VAZIA - CONDENAÇÃO EM ALUGUÉIS - PEDIDO SOMENTE NA APELAÇÃO - ARTIGOS 128 E 460 DO CPC - ART. 515 DO CPC - INOVAÇÃO DA INICIAL E RECURSAL DEFESA EM LEI - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - MAJORAÇÃO - DESCABIMENTO - MULTA - BIS IN IDEM - VEDAÇÃO - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.  - É defeso ao julgador proferir sentença de natureza diversa da pedida e condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que constou na inicial. -A questão não suscitada nem discutida no processo não pode ser objeto de apreciação pelo Tribunal no julgamento da apelação. - Não cabe a majoração dos honorários advocatícios quando fixados nos parâmetros do artigo 20 do Código de Processo Civil, e segundo os elementos constantes dos autos, bem remunerando o trabalho realizado. - Se no processo já houve arbitramento de astreintes pela não retirada de pertences do imóvel entregue, não cabe nova condenação do locatário em multa. - Recurso conhecido e não provido.¿ (Apelação Cível 1.0480.01.028507-4/001, Relator(a): Des.(a) Márcia De Paoli Balbino , 17ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 29/05/2008, publicação da súmula em 05/06/2008).     Diante de todo o exposto, deve ser imputado ao recorrente a responsabilidade pelo prejuízo decorrente da aplicação no fundo de investimento, pelo que deve restituir ao recorrido o valor apontado pelo juízo monocrático.            Diante o exposto, NEGO SEGUIMENTO ao presente recurso de Apelação Cível, nos termos do art. 557, ¿caput¿, do CPC1, por considerá-lo improcedente e encontrar-se em confronto com jurisprudência dominante deste Egrégio Tribunal, mantendo a sentença recorrida em todos os seus termos.              À Secretaria para as devidas providências. Belém/PA, 9 de março de 2016. Des. ROBERTO GONÇALVES DE MOURA RELATOR (2016.00886674-69, Não Informado, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 2ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 2016-03-11, Publicado em 2016-03-11)
Decisão
DECISÃO MONOCRÁTICA

Data do Julgamento : 11/03/2016
Data da Publicação : 11/03/2016
Órgão Julgador : 2ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA
Relator(a) : ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Número do documento : 2016.00886674-69
Tipo de processo : Apelação