PROCESSO N. 2014.3.027229-9 SECRETARIA DA 5ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA APELAÇÃO CÍVEL COMARCA: RIO MARIA APELANTE: ESTADO DO PARÁ PROCURADOR: MARLON AURÉLIO TAPAJÓS ARAÚJO APELADO: ROSILENA MOREIRA DA SILVA ADVOGADO: CARLA REGINA N.PEREIRA RELATORA: DESEMBARGADORA DIRACY NUNES ALVES. DECISÃO MONOCRÁTICA Estado do Pará, nos autos de ação de cobrança c/c indenização do FGTS movida contra si por Rosilene Moreira da Silva, interpõe recurso de apelação frente sentença prolatada pelo juízo da vara única de Rio Maria que julgou procedente o pedido para condenar o recorrente ao pagamento dos valores referentes aos depósitos do FGTS, inclusive com a multa de 40% (quarenta por cento) sobre o montante apurado, excluindo-se as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, férias proporcionais e o respectivo 1/3, 13º salario proporcional, saldo de salario, referente ao mês da rescisão, devidamente atualizado por índices oficiais até a data do efetivo pagamento. Afirma a admissibilidade recursal. Aduz a impossibilidade jurídica do pedido, eis que o apelado, regido pela lei 5.810/94, requer FGTS que é parcela não prevista legalmente. Sustenta a prescrição bienal prevista no artigo 206, § 2º do Código civil. No mérito, alega a vedação legal de pagamento de FGTS aos servidores temporários, o não cabimento dos precedentes jurisprudenciais utilizados, da discricionariedade do ato de exoneração do servidor temporário, da legalidade da contratação. Alude que a declaração de nulidade deve retroagir a prática do ato, impedindo a produção de qualquer efeito. Afirma a impossibilidade de condenação do sem o reconhecimento da nulidade do vinculo temporário. Prequestiona todas as matérias esposadas. Pede a redução dos honorários advocatícios. Requer, por fim, o conhecimento e provimento do recurso. Manifesta-se o apelado em contrarrazões (fls.162/167). É o relatório, decido. Deixo de realizar o reexame necessário em decorrência do disposto no artigo 475, § 2º do CPC. O recurso voluntário apresenta os pressupostos de admissibilidade, sendo legítimo ser conhecido. Da impossibilidade jurídica do pedido Diz o apelante que sendo o apelado regido pela lei 5.810/94 (Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis da Administração Direta, das Autarquias e das Fundações Públicas do Estado do Pará), não pode requerer FGTS, por falta de previsão legal, daí a impossibilidade jurídica do pedido. Não lhe assiste razão. A preliminar não merece prosperar. Como bem conceituado pelo ministro Luiz Fux, a possibilidade jurídica é a conformidade do pedido com o ordenamento jurídico positivo em face da ausência de veto legal. Os exemplos de impossibilidade jurídica do pedido permitem concluir que não basta a previsão legal da pretensão que se quer exercer em juízo, mas, antes que não se encontre vetada pela ordem jurídica. Assim, é evidente que se o pedido está previsto em lei, é porque não é vedado. Nessa linha de raciocínio verifico que o pedido inicial não é vedado pelo ordenamento jurídico, considerando especialmente o lapso temporal que a autora foi mantida no serviço público municipal sem prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos. Rejeito a prefacial. Da prescrição Alega o Estado que há prescrição no caso em tela, na medida em que as verbas demandas possuem natureza eminentemente alimentar, aplicando-se o art. 206, §2º do Código Civil. Sem razão. Duas situações relativas à prescrição devem ser aplicadas ao caso em concreto. Do FGTS Encontra-se pacificado no Superior Tribunal de Justiça, por meio da edição da Súmula nº 210, o entendimento de que o prazo prescricional para a cobrança das contribuições do FGTS é de 30 (trinta) anos. Súmula 210: A ação de cobrança das contribuições para o FGTS prescreve em 30 (trinta) anos. Eis os precedentes do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. FGTS. NATUREZA JURÍDICA NÃO-TRIBUTÁRIA. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. PRAZO TRINTENÁRIO. PERÍODO ANTERIOR À EC 8/77.1. A jurisprudência do STJ, considerando a posição firmada pelo STF, por ocasião do julgamento do RE 100.249/SP, Relator Ministro Néri da Silveira, DJ de 01/07/1988, entende que a contribuição para o FGTS, mesmo em período anterior à EC 8/77, deve sujeitar-se, quanto à decadência e prescrição, ao prazo trintenário.2. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 178.398/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/09/2012, DJe 24/09/2012) Das demais parcelas O prazo prescricional a ser aplicado no caso das demais parcelas em analise não é o apontado pelo ente estatal, mas sim o quinquenal previsto no art. 1º do Decreto 20.190/1932. O adicional de interiorização é verba de trato sucessivo, não ocorre no caso qualquer prescrição, a não ser das parcelas devidas há mais de cinco anos pretéritas ao ajuizamento da ação. A questão é tão pacifica que o C. STJ já sumulou a questão (Súmula 85). De igual modo também o STF através da Súmula 443 Portanto, a controvérsia não merece prosperar na medida em que os tribunais superiores de nosso sistema judiciário já se manifestaram de firma sumulada a respeito. Ante o exposto, afasto a prejudicial. Do mérito. Da suposta legalidade do contrato de trabalho. Informa o apelante que a contratação da apelada se deu para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, sendo a relação jurídica de ordem estatutária e, portanto, descabido o pagamento de qualquer parcela atinente ao FGTS. No vertente caso, tem-se que a apelada ingressou no serviço público em 02 de março de 1992 e lá permaneceu até 05 de abril de 2010 exercendo a função de professora. Claro está que houve um desvirtuamento na aplicação do permissivo constitucional quanto à contratação temporária, ou seja, sem concurso público. Nos moldes estabelecidos pela ordem constitucional, a regra que se tem é o ingresso no serviço público precedido por aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, em atenção aos festejados princípios da igualdade, impessoalidade e eficiência. Ora, a contratação por tempo determinado para ser tida como válida precisa preencher simultaneamente vários requisitos, quais sejam: a) interesse público; b) contratação por prazo determinado; c) situação que caracterize necessidade excepcional, d) estabelecimento por lei das hipóteses em que essa contratação é possível e o regime jurídico em que se dará a mesma. Estados e Municípios que queiram contratar servidores temporários com base no art. 37, IX da CF/88 têm que estabelecer, por suas próprias leis, as hipóteses em que essa contratação é possível e o regime jurídico em que a mesma se dará. No caso em análise, observa-se que a contratação se deu de forma precária, pois como bem afirmou o recorrente, o contrato celebrado entre as partes foi renovado, o que gerou a permanência da apelada no serviço público ocupando cargo sem qualquer observância da regra do art. 37, II da CF/88, o que obviamente descaracteriza a necessidade excepcional que justificou o seu ingresso sem concurso público. Nesse sentido entendo acertada a decisão vergastada que declarou a nulidade do contrato. DO DIREITO AO RECEBIMENTO DE FGTS POR EX-TEMPORÁRIOS. Sabe-se que a contratação de temporários é uma exceção à regra do concurso público para o ingresso na Administração Pública que só se justifica ante a excepcionalidade do interesse público e desde que por tempo determinado. Estados e Municípios que queiram contratar servidores temporários com base no art. 37, IX da CF/88 tem que estabelecer, por suas próprias leis, as hipóteses em que essa contratação é possível e o regime jurídico em que a mesma se dará. Dos documentos acostados à inicial, conclui-se que o apelado foi mantido no serviço público por vários anos consecutivos, mais precisamente por 16 anos, de 23 de abril de 1993 até 17 de abril de 2009, em flagrante violação ao disposto no art. 37, II da CF/88. Dessa forma, claro está, que a manutenção do contratado no serviço público se deu de forma precária, razão pela qual acertada a decisão do juízo de piso que declarou a nulidade do contrato celebrado entre as partes. Sobre o assunto, pode-se afirmar, de um lado, que a precariedade presente na relação contratual ora em análise não desnatura o vínculo jurídico administrativo, e de outro, que a parcela do FGTS reconhecida pelo STF como devida aos ex-servidores que tem seus contratos declarados nulos, é uma forma de proteger o hipossuficiente na relação e mitigar os efeitos da nulidade. Neste sentido, a Corte Suprema reconheceu como matéria de repercussão geral e no dia 13.06.2012 julgou como paradigma o RE 596.478 proveniente do Estado de Roraima, cujo Acórdão tem a seguinte redação: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO NULO. EFEITOS. RECOLHIMENTO DO FGTS. ARTIGO 19-A DA LEI N.º 8.036/90. CONSTITUCIONALIDADE. 1.É constitucional o art. 19-A da Lei n.º 8.036/90, o qual dispõe que devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, §2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 596.478, Tribunal Pleno. Relatora Min. Ellen Gracie, julgado em 13.06.2012). (sem grifo no original) Igualmente, o Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento No sentido de que "é devida extensão dos diretos sociais previsto no art. 7º da Constituição Federal ao servidor contratado temporalmente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da República, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado. O referido julgado da Excelsa Corte guarda esta ementa: "Agravo regimental no agravo de instrumento. Servidor temporário. Contrato prorrogado sucessivamente. Gratificação natalina e férias. Percepção. Possiblidade. Precedentes. 1. A Jurisprudência desta Corte é no sentido de que é devida a extensão dos diretos sociais previsto no art. 7ºda Constituição Federal ao servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da República, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado.2. Agravo regimental não provido."(AI 76.024 AgR, relator(a): Min. DIAS TOFOLI, Primeira Turma, julgado em 13/02012, PROCESO ELTRÔNICO DJe-079 DIVULG 23-42012 PUBLIC 24-2012.) Assim também: e m e n t a: recurso extraordinário serviço público contratação em caráter temporário renovações sucessivas do contrato extensão dos direitos sociais previstos no art. 7º da constituição da república direito ao depósito do FGTS orientação que prevalece no supremo tribunal federal em razão de julgamento final, com repercussão geral, do RE 596.478/RR RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.(RE 752206 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 29/10/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-244 DIVULG 11-12-2013 PUBLIC 12-12-2013) Da constitucionalidade do artigo 19-A da Lei 8.036/90 A Corte Suprema ao julgar a inconstitucionalidade suscitada do art. 19-A da Lei 8.036/90, acrescido pela MP 2.164-41, que assegura direito ao FGTS à pessoa que tenha sido contratada sem concurso público, por maioria de votos, inovou e alterou a jurisprudência daquela Casa de Justiça, pois reconheceu o direito do trabalhador aos valores depositados a título de FGTS quando declarada a nulidade do contrato firmado com a Administração Pública por força do art. 37, §2º da Constituição Federal. Em que pesem as teses que foram levantadas, prevaleceu o entendimento de que a nulidade não tem caráter absoluto, uma vez que os atos praticados pelos servidores contratados temporários são aproveitados. Ademais disso, negar o FGTS a esse servidor temporário que foi mantido anos a fio no serviço público em total inobservância à exigência do concurso público, obrigação essa imposta pelo legislador constituinte à Administração Pública, que se manteve omissa, inerte e preferiu celebrar contratos de trabalho nulos, seria interpretar a norma legal e constitucional contra aquele que precisa de proteção, e sem sombra de dúvida é o hipossuficiente na relação de trabalho. O raciocínio de que o servidor trabalhou e já teve a retribuição da sua força de trabalho com o pagamento do seu salário, sem qualquer compensação por longos anos de serviço prestado à Administração Pública sem direito à estabilidade é ferir não menos que a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho. Assim, escorreitamente o Supremo Tribunal Federal reconheceu efeitos jurídicos residuais do ato nulo no plano da existência jurídica. Mitigou mais uma vez os efeitos da nulidade absoluta e elevou os fundamentos da dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho dispostos no art. 1º da Constituição Federal ao reconhecer o direito ao Fundo de Garantia aos servidores contratados pelo Poder Público sem prévio concurso público e que tenham seus contratos reconhecidamente nulos. Sobre a matéria, em reiterados julgados do STJ ficou consolidado pelo verbete da Súmula 466, daquele sodalício, o seguinte: O titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público. Com efeito, reconheço o direito do autor/apelado ao recebimento dos valores do FGTS, eis que temporário que teve o contrato declarado nulo, ficando a encargo da Administração Pública recolher tal verba. Dos honorários advocatícios Sustenta o apelante que houve excessiva condenação da Fazenda Pública quanto à condenação ao pagamento de honorários advocatícios, motivo pelo qual pugna pela sua redução. O Juízo a quo fixou a importância de 20% sobre o valor da condenação, tendo o recorrente alegado que não teriam sido observados os critérios estabelecidos pelo art. 20, § 4º do CPC, bem como os critérios de equidade. Referido dispositivo legal reza que ao fixar os honorários sucumbenciais o Magistrado deve observar: o grau de zelo do profissional; o lugar de prestação do serviço; a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. Considerando a natureza, a importância e o valor da causa bem como o fato da sentença recorrida ter deferido parcialmente os pedidos iniciais deduzidos pela autora, entendo por bem reduzir os honorários, fixando-os na ordem 10% dez por cento sobre a condenação. Do Dispositivo. Ante o exposto, nos termos do artigo 557, caput do Código de Processo Civil, conheço do recurso e dou parcial provimento ao apelo, apenas para redução de honorário advocatício, mantendo a sentença nos demais termos. Tenha por prequestionada as matérias. Eis a decisão. Belém, 09 de outubro de 2014. Desembargadora Diracy Nunes Alves Relatora (2014.04627735-78, Não Informado, Rel. DIRACY NUNES ALVES, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2014-10-14, Publicado em 2014-10-14)