PROCESSO Nº 2010.3.014288-4 SENTENCIANTE: JUÍZO DE DIREITO DA COMARCA DE BREU BRANCO SENTENCIADO: PREFEITO MUNICIPAL DE BREU BRANCO (PROCURADOR GERAL: ALBERTO DORICE) SENTENCIADO: REGINA ANGÉLICA DE ARAUJO TAVARES SILVA (ADVOGADO: LUIZ GONZAGA DE ALMEIDA PEIXOTO) DECISÃO MONOCRÁTICA Cuidam os autos de Reexame de Sentença que concedeu a segurança pleiteada, mantendo a impetrante REGINA ANGÉLICA DE ARAUJO TAVARES SILVA no cargo de odontóloga nos termos da Portaria 1020-G/2008-GP com exercício de função compatível com seu grau de deficiência física. A inicial trata de Mandado de Segurança impetrado com o fim de determinar a admissão da impetrante no cargo de odontóloga, para o qual prestou concurso público e foi aprovada em primeiro lugar. Aduz que é portadora de limitação para atividades clínicas, porém não se inscreveu no concurso para concorrer à vaga como portadora de deficiência por entender que poderia atuar na prevenção, planejamento, coordenação e execução de ações, exceto as definidas como atividade clínica. Alega que foi convocada e, no atestado de saúde ocupacional, a medicina do trabalho atestou como APTA com restrições, compatível para exercer funções dentro da odontologia. Informa que a Portaria de nomeação não foi assinada, apesar de ter exercido suas atividades profissionais conforme lhe foi determinado pela Secretaria de Saúde, tendo sido efetuado seu pagamento do período trabalhado como serviços prestados. Afirma a recusa da Administração em admiti-la como funcionária daquele município, Breu Branco. Informações às fls. 49/54. A liminar foi deferida à fls. 60/62, determinando a nomeação da impetrante no cargo de odontóloga. A impetrante opôs Embargos de Declaração às fls. 68/69, os quais foram acolhidos em decisão de fls.70 e 70v para fazer constar que sua nomeação deve retroagir à data do início efetivo de trabalho, 02 de junho de 2008, lotando-a com atribuições compatíveis com o grau de sua deficiência e observando o que preceitua a Constituição Federal no que pertine à cumulação de cargos para funcionários da saúde, adequando a sua jornada de trabalho. Despacho determinando que a decisão judicial seja cumprida, fls. 82v e 83. O Ministério Público no primeiro grau manifestou-se pela concessão da segurança. O MM. Juízo concedeu a segurança pleiteada, fls. 101/105. Parecer ministerial nesta instância pela não confirmação da sentença e, consequentemente, que seja denegada a segurança. É o relatório do necessário. Decido. Compulsando os autos, tenho que o mérito da demanda opera em torno de suposta ilegalidade da Administração diante da recusa em dar posse à impetrante no concurso publico para odontólogo do município de Breu Branco, no qual obteve a classificação em primeiro lugar, sob a alegação de que é portadora de limitação para atividades clínicas. Assim, vejamos. O documento acostado aos autos às fls. 07/16, Edital do concurso em comento, demonstra que a síntese das atividades do odontólogo é a seguinte: PLANEJAMENTO, SUPERVISÃO, COORDENAÇÃO, E EXECUÇÃO DE AÇÕES RELATIVAS À ASSISTÊNCIA BUCO-DENTÁRIA EM ESTABELECIMENTOS DE ENSINO OU UNIDADE DE SAÚDE. Às fls. 40/44 há documentos comprovando que a impetrante executou, no momento em que fora convocada e iniciara suas atividades profissionais, algumas ações relativas à assistência buco-dentária, ou seja, iniciou o trabalho de exames clínicos na boca das crianças da rede escolar a fim de ser feito um levantamento epidemiológico da situação das escolas do município. Ademais, o parecer médico-pericial de fl.47 atesta a aptidão da impetrante, com restrição apenas com relação à parte clínica, nas execuções de ações relativas à assistência buco-dentária, tendo em vista sua limitação funcional do membro superior direito. Sendo assim, tenho que a impetrante preenche os requisitos contidos no Edital para o preenchimento de vagas destinadas a odontólogo, sendo o ato administrativo que se negou a dar-lhe posse, ilegal e arbitrário. Há que se ressaltar, que a impetrante obteve classificação em primeiro lugar e que, mesmo que tivesse participado do concurso como deficiente física, uma vez que estes concorrem em igualdade de condições com os demais (item 5.12.1), sua classificação não mudaria. As alegações da autoridade impetrada não merecem ser acolhidas, tendo em vista as afirmações desta de que: ... a impetrante (...) quer ascender e ser promovida de forma descabida na função da qual foi aprovada, pretendendo exercer tão somente a função de planejamento, supervisão e coordenação, ou seja, exercer um trabalho de cunho totalmente intelectual pulando etapas e desmerecendo os demais colegas que já estavam e os que ingressaram junto com ela nas atividades respectivas. Tenho que o caso em questão não se trata de pular etapas, mas tão somente adequar as limitações da candidata/impetrante ao cargo para o qual foi aprovada, ressaltando que, apesar da limitação imposta por sua deficiência, não deixará de obedecer as regras do Edital do referido certame, uma vez que poderá exercer as atividades de planejamento, supervisão, coordenação e execução de algumas ações relativas à assistência buco-dentária, como atestam os documentos de fls.40/43. Ora, se os anseios da Administração são de que os trabalhos técnicos a serem desenvolvidos pelo odontólogo são apenas aqueles prestados no consultório clínico, que então não constassem do Edital as demais atividades, tais como, supervisão, coordenação e planejamento, uma vez que estas, segundo o alegado pelo impetrado (fl. 50), precisariam respeitar alguns critérios a serem estabelecidos através de nomeação do Secretário de Saúde do Município. Logo, o Edital não foi claro neste ponto, não cabendo interpretações. Deve-se, portanto, observar o que nele está expresso. Desta forma, tenho que a Administração é quem não está respeitando as regras contidas no Edital o qual não estipula qualquer critério a ser observado (fl.16) quanto ao desenvolvimento de atividades de planejamento, supervisão e coordenação. Há ainda que se levar em consideração que não houve recurso por parte do município, o qual tomou ciência da decisão em 12 de agosto de 2009, pelo que infiro que houve conformação com a mesma. A jurisprudência mais abalizada já assentou a orientação de que o direito à nomeação dos candidatos aprovados em concurso público, dentro do prazo de validade do certame, está condicionado ao poder discricionário da Administração, salvo se ficar comprovado nos autos que houve a contratação de pessoal de forma precária dentro da validade do concurso para o preenchimento de vagas existentes. Nesse sentido, a súmula 15 do STF consagra que: dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação. (grifei) Há, portanto, direito líquido e certo à nomeação de candidato quando, existindo vaga, o administrador nomeia precariamente outro servidor. Tanto no caso da burla à ordem quanto na hipótese de nomeação de terceiro estranho aos aprovados no certame, deve-se apontar a presença de direito líquido e certo a ser amparado por meio de mandado de segurança. No caso em tela houve burla à ordem de classificação tendo em vista que os demais candidatos aprovados em segundo e terceiro lugar foram convocados e tomaram posse, como afirma o próprio impetrado à fl. 50. Eis jurisprudência: "ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO. 1. A classificação de candidato dentro do número de vagas ofertadas pela Administração gera, não a mera expectativa, mas o direito subjetivo à nomeação. 2. A administração pratica ato vinculado ao tornar pública a existência de cargos vagos e o interesse em provê-los. Portanto, até expirar o lapso de eficácia jurídica do certame, tem o poder-dever de convocar os candidatos aprovados no limite das vagas que veiculou no edital, respeitada a ordem classificatória. Precedentes. (...) 5. Recurso ordinário provido para conceder a segurança." (RMS 27.311/AM, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2009, DJe 08/09/2009) (grifei) É pacífico o entendimento desta Corte de Uniformização no sentido de que, existindo candidatos aprovados em concurso público e a necessidade de prestação de serviços, não deve ser tolerada a contratação precária de terceiros ou dos próprios candidatos para o exercício do mesmo cargo objeto do certame, e ainda dentro do prazo de validade deste. Dessa forma, havendo contratação de pessoal a título precário, a mera expectativa do concursado se convola em direito líquido e certo à nomeação (STJ. REsp 370939 / SC. Relator: Ministro Jorge Scartezzini. DJ de 02.08.2004, p. 477.) (Grifei) Sendo assim, diante da lesão ao direito líquido e certo da impetrante, mostrou-se plenamente correta a douta sentença concessiva da ordem, merecendo ser confirmada em reexame necessário. Ante o exposto, com fulcro no art. 557 do CPC e na Súmula 253 do STJ, conheço do reexame e nego-lhe provimento, mantendo a sentença em todos os seus termos. Publique-se. Belém, 08 de abril de 2011. Des. Leonam Gondim da Cruz Júnior Relator (2011.02972778-54, Não Informado, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 2011-04-08, Publicado em 2011-04-08)