PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ 2ª Turma de Direito Público Gabinete da Desª. Nadja Nara Cobra Meda RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO PROCESSO Nº 0000628-32.2017.8.14.0000 COMARCA: BELÉM AGRAVANTE: MUNICIPIO DE BELÉM PROCURADORA MUNICIPAL: CARLA TRAVASSOS REBELO AGRAVADO: T.M.S.C. DEFENSOR PÚBLICO: CLIMÉRIO MACHADO DE MENDONÇA NETO PROCURADORA DE JUSTIÇA: MARIA TÉRCIA ÁVILA BASTOS SANTOS RELATORA: DESA. NADJA NADIA COBRA MEDA DECISÃO MONOCRÁTICA            Tratam os presentes autos de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, contra decisão interlocutória proferida pelo MM Juízo de Direito da 1ª Vara da Infância e Juventude da Capital, que deferiu o pedido de tutela antecipada para determinar que o Município de Belém, proceda ao fornecimento mensal de 240 (duzentas e quarenta) fraldas descartáveis a menor T.M.S.C, sob pena de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).            Narra a peça inicial de fls. 11/13, que a menor T.M.S.C. é portadora de ¿outras anomalias cromossômicas especificadas¿ (Q99.8) e, realiza acompanhamento ambulatorial de genética no Hospital Universitário Betina Ferro.             Informa que devido a doença de anomalia cromossômica que lhe acomete, necessita de oito unidades diárias de fraldas descartáveis, 240 unidades mensais, que requereu fossem fornecidas pelo Município de Belém.            Em razão do deferimento da liminar pelo Juízo de Primeiro Grau, o agravante às fls. 02/06, insurge-se desta decisão, alegando o necessário chamamento ao processo da União Federal, a vedação de deferimento de liminar satisfativa e a necessidade de diminuição da multa aplicada.            Em decisão de fls. 29/30 indeferi o pedido de efeito suspensivo.            A Defensoria Pública apresentou contrarrazões às fls. 37/42, onde pugna pelo improvimento do recurso.            Em manifestação de fls. 44/52, o Ministério Público de 2º Grau, opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso interposto.            É o sucinto relatório.            DECIDO.            Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a decidir.            Tratando-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que deferiu a tutela antecipada, a análise deste recurso se limitará ao acerto ou desacerto da decisão do juízo de piso, mediante verificação da presença dos pressupostos para o deferimento da medida, quais sejam a prova inequívoca da verossimilhança da alegação e o risco de lesão grave ou de difícil reparação, nos moldes do artigo 300 do Código de processo Civil.            O art. 300 do novo CPC, dispõe que a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.            Teresa Arruda Alvim Wambier et al ensinam que, ¿para a concessão da tutela de urgência cautelar e da tutela de urgência satisfativa (antecipação de tutela) exigem-se os mesmos e idênticos requisitos: fumus boni iuris e periculum in mora.            O NCPC avançou positivamente ao abandonar a gradação que o CPC/73 pretendia fazer entre os requisitos para a cautelar e a antecipação de tutela, sugerindo um ¿fumus¿ mais robusto para a concessão dessa última¿ (...) ¿O juízo de plausibilidade ou de probabilidade - que envolvem dose significativa de subjetividade - ficam, a nosso ver, num segundo plano, dependendo do periculum evidenciado. Mesmo em situações que o magistrado não vislumbre uma maior probabilidade do direito invocado, dependendo do bem em jogo e da urgência demonstrada (princípio da proporcionalidade), deverá ser deferida a tutela de urgência, mesmo que satisfativa¿.            Comentando esse dispositivo, Luiz Guilherme Marinoni e outros afirmam:            ¿3. Probabilidade do direito. (...) A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica - que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos. O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder tutela provisória.            4. Perigo na demora. A fim de caracterizar a urgência capaz de justificar a concessão de tutela provisória, o legislador falou em ¿perigo de dano¿ (provavelmente querendo se referir à tutela antecipada) e ¿risco ao resultado útil do processo¿ (provavelmente querendo se referir à tutela cautelar). (...) Assim, é preciso ler as expressões perigo de dano e risco ao resultado útil do processo como alusões ao perigo da demora. Vale dizer: há urgência quando a demora pode comprometer a realização imediata ou futura do direito¿.            Nesse mesmo alinhamento, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, discorrendo acerca dos requisitos para a concessão da tutela de urgência, lecionam, relativamente ao periculum in mora, que esse perigo ¿é o mesmo elemento de risco que era exigido, no sistema do CPC/1973, para a concessão de qualquer medida cautelar ou em alguns casos de antecipação de tutela¿. (...) ¿Também é preciso que a parte comprove a existência da plausibilidade do direito por ela afirmado (fumus boni iuris). Assim, a tutela de urgência visa assegurar a eficácia do processo de conhecimento ou do processo de execução¿.            No caso, estão preenchidos tais requisitos.            É evidente a legitimidade dos entes públicos para figurarem na demanda e o dever de fornecerem as fraldas descartáveis pleiteadas para o tratamento da doença que acomete a saúde da parte autora.            Em feitos similares, já se argumentou que a repartição de responsabilidades feita entre os entes municipais, estaduais e a União não é oponível aos cidadãos e às pessoas que, de um modo geral, necessitem de medicamentos e/ou insumos.            São o Estado e o Município, responsáveis solidários, juntamente com a União, relativamente, à obrigação de fornecer medicamentos e/ou insumos a quem deles necessite, não importando ao requerente se o Sistema de Saúde atribui a responsabilidade específica ao Estado pelo fornecimento de fármacos e insumos previstos em lista de medicamentos/insumos e excepcionais, ou ao Município no tocante aos medicamentos/insumos essenciais.            Nesse sentido, vejamos: DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. SAÚDE. SENTENÇA ILÍQUIDA. CONHECIMENTO DO REEXAME NECESSÁRIO. SÍNDROME DO MANGUITO ROTADOR, TRANSTORNO NÃO ESPECIFICADO DE DISCO CERVICAL E REUMATISMO NÃO ESPECIFICADO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. DULOXETINA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. A responsabilidade da União, Estados e Municípios é solidária, competindo-lhes, independentemente de divisão de funções, garantir direito fundamental à vida e saúde. Jurisprudência pacificada. SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. (Reexame Necessário Nº 70068530807, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marcelo Bandeira Pereira, Julgado em 14/03/2016).            Cumpre salientar que, a Constituição trata expressamente dos objetivos do Estado brasileiro. E ao fazê-lo, erigiu a construção de uma sociedade livre, justa e solidária e a promoção do bem de todos como objetivos republicanos (art. 3º, I e III). De outra banda, ficou plasmado que a dignidade da pessoa humana é fundamento da República. E, mais, o direito à vida (art. 5º, caput) é direito fundamental do cidadão.            A proteção à inviolabilidade do direito à vida deve prevalecer em relação a qualquer outro interesse estatal, já que sem ela os demais interesses socialmente reconhecidos não possuem o menor significado ou proveito.            Na lição de Alexandre de Moraes, a Constituição da República consagra ser a Saúde direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou por meio de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado (CF, art. 197).            Não é difícil ver-se que não haverá sociedade justa e solidária, tampouco bem comum, se desassistidos restarem aqueles que necessitam da proteção concreta e efetiva do Poder Público.            Sendo o caso de saúde pública, não há argumentar com problemas relacionados com orçamento público ou padronização dos medicamentos.            Não se trata de invadir campo exclusivo da discricionariedade do Estado ou de assumir o Judiciário funções que são daquele ou de eleger prioridades que competiria ao Executivo estabelecer.            Não há falar em ofensa ao princípio constitucional da separação dos poderes, que não ocorre aqui. O que há é o Judiciário exercendo sua função no reconhecimento do direito do cidadão em face do Estado            A negação ao direito de recebimento de fralda, de paciente evidentemente necessitado, afronta o disposto no artigo 196 da Constituição Federal.            No artigo 196, a Constituição reza que a saúde é direito de todos e dever do Estado. Esta norma não há de ser vislumbrada como apenas mais uma regra jurídica inócua e sem efetividade. A saúde é direito de todos, direito inalienável e subjetivo, sendo que, em paralelo, é dever do Estado; se este não age no amparo da diretriz traçada pela regra, o direito à saúde do cidadão não será, por isto, afetado.            Noutras palavras, é preciso que se aja visando a evitar que os princípios e fundamentos da República virem letra morta.            A saúde, friso, é um direito de todos e dever do Poder Público. Assim, não há falar em normas meramente programáticas, até porque, à luz dos arts. 5º, § 1º; 6º e 196, de nossa Constituição Federal, o direito à saúde, como espécie dos direitos sociais, resta incluído entre os direitos e garantias fundamentais e, portanto, tem aplicação imediata.            A obrigação é solidária entre União, Estados e Municípios. A urgência do tratamento pleiteado não poderia aguardar uma solução demorada e burocrática sob pena de malferir o texto constitucional.            Nesse sentido, deve ser prioridade do Estado (lato sensu) a garantia da vida de seus cidadãos, sendo, portanto, incontestável, nos termos do art. 6º da Constituição Federal e da Lei 8.080/90, o seu dever de fornecer aos mesmos condições de sobrevivência, jamais podendo desamparar o enfermo, mormente quando em risco de vida por falta de medicamento/insumo ou retardamento no tratamento.            Com efeito, o acesso à saúde preconizado na Carta Magna pressupõe direito ao tratamento correto e adequado. Nesse sentido, a Constituição Federal, cuidando dos direitos e garantias fundamentais da pessoa, assegura o direito à vida, à saúde, à previdência social, entre outros. Em seu art. 196 preceitua, ao falar sobre a ordem social, que a saúde é direito de todos e dever do Estado, sem que se aponte qualquer ressalva. Ainda, afirma que a assistência social será prestada a quem necessitar, independentemente de vínculo com o sistema de seguro social.            Também, não é demais lembrar que o direito à vida - e conseqüentemente à saúde - é o maior e o primeiro dos direitos assegurados pela Constituição Federal. Trata-se de direito inviolável que pressupõe vida digna, saudável, amparada, física e moralmente íntegra e com assistência médico-hospitalar. Com efeito, tais normas constitucionais protetoras têm eficácia plena e aplicação imediata.            Nem de longe caberia alegar que as fraldas geriátricas não podem ser consideradas como pedido de efetivação da tutela à saúde e que se trata de material dispensável e de mera comodidade, já que o direito à saúde compreende não apenas o fornecimento de fármacos, mas também os meios necessários a garantir qualidade de vida ao cidadão.            A utilização de fraldas está diretamente ligada à saúde, a fim de evitar complicações do quadro clinico da paciente.            Outrossim, não há que se falar em mera comodidade, uma vez que as sequelas patológicas que originaram na necessidade do uso de fraldas já revela suficiente sofrimento e constrangimento à parte autora, sendo que a inviabilização do uso de fraldas geriátricas por dificuldades financeiras, fere, sem sombra de dúvidas, a dignidade do ser humano.            Na espécie, o que mais há de ser valorado é o risco de dano irreparável que advém da natureza da prestação. A verossimilhança é encontrada no simples fato de que esta Corte tem posição unânime sobre a matéria - noutros termos, o pedido tem relevância e consistência. E, se temos que optar entre ferir-se a proibição de esgotamento do objeto da lide e deferir-se o pedido face ao risco de dano irreparável, fica-se com esta última, até porquanto "na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum" (LICC, art. 5º).            No caso concreto, há, sim, perigo na demora e risco de dano grave e de difícil reparação.            Neste sentido vejamos o seguinte julgado: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. ECA. DIREITO À SAÚDE. FRALDAS DESCARTÁVEIS. OBRIGAÇÃO DO ENTE PÚBLICO DE FORNECÊ-LO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CABIMENTO. 1. O ECA estabelece tratamento preferencial a crianças e adolescentes, mostrando-se necessário o pronto fornecimento das fraldas descartáveis de que necessita o adolescente, cuja família não tem condições de custear. 2. A antecipação de tutela consiste na concessão imediata da tutela reclamada na petição inicial, desde que haja prova inequívoca capaz de convencer da verossimilhança da alegação e, ainda, que haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, o que vem demonstrado nos autos. Inteligência do art. 273 doCPC. Recurso provido. (Agravo de Instrumento Nº 70065745820, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 26/08/2015)            Sobre esse tema, vejamos a manifestação do eminente Ministro Celso de Mello: ¿Tratando-se de típico direito de prestação positiva, que se subsume ao conceito de liberdade real ou concreta, a proteção à saúde - que compreende todas as prerrogativas, individuais ou coletivas, referidas na Constituição da República (notadamente em seu art. 196) - tem por fundamento regra constitucional cuja densidade normativa não permite que, em torno da efetiva realização de tal comando, o Poder Público dispunha de um amplo espaço de discricionariedade que lhe enseja maior grau de liberdade de conformação, e de cujo exercício possa resultar, paradoxalmente, com a base em simples alegação de mera conveniência e/ou oportunidade, a nulificação mesma dessa prerrogativa essencial. O caso ora em exame, Senhor Presidente, põe em evidência o altíssimo relevo jurídico-social que assume, em nosso ordenamento positivo, o direito à saúde, especialmente em face do mandamento inscrito no art. 196 da Constituição da República, que assim dispõe: ¿Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução de risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação¿. Na realidade, o cumprimento de dever político-constitucional consagrado no art. 196 da Lei Fundamental do Estado, consistente na obrigação de assegurar, a todos, a proteção à saúde, representa fator, que, associado a um imperativo de solidariedade social, impõe-se ao Poder Público, qualquer que seja a dimensão institucional em que atue no plano de nossa organização federativa¿.            Interessante, também, manifestação do Ministro Gilmar Mendes durante o julgamento desse mesmo feito (SL 47-AgR/PE): ¿(2) dever do Estado: O dispositivo constitucional deixa claro que, para além do direito fundamental à saúde, há o dever fundamental de prestação de saúde por parte do Estado (União, Estados, Distrito Federal e Municípios). O dever de desenvolver políticas públicas que visem à redução de doenças, à promoção, à proteção e à recuperação da saúde está expresso no artigo 196. A competência comum dos entes da federação para cuidar da saúde consta do art. 23, II, da Constituição. União, Estados, Distrito Federal e Municípios são responsáveis solidários pela saúde, tanto do indivíduo quanto da coletividade e, dessa forma, são legitimados passivos nas demandas cuja causa de pedir é a negativa, pelo SUS (seja pelo gestor municipal, estadual ou federal), de prestações na área de saúde. O fato de o Sistema Único de Saúde ter descentralizado os serviços e conjugado os recursos financeiros dos entes da federação, com o objetivo de aumentar a qualidade e ao acesso aos serviços de saúde, apenas reforça a obrigação solidária e subsidiária entre eles¿.            Logo, observado a necessidade do fornecimento de fraldas pelo Município de Belém à menor necessitada, sob pena de grave prejuízo ao estado de saúde da autora em razão do distúrbio que lhe acomete, não há como se indeferir a antecipação de tutela.            De outra banda, no que tange ao valor da multa cominatória fixada, ressalta-se que é lícito ao magistrado, conforme autorizado pelo § 1º do artigo 357 do CPC, a requerimento da parte ou de ofício, modificar o seu valor ou a sua periodicidade, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.            De fato, o magistrado, quando da sua fixação, deve observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sendo que a imposição de valor exorbitante, justamente por se revelar manifestamente ilícito, e, muitas vezes, inexequível, não tem o condão de persuadir o litigante a cumprir a determinação judicial exarada. Não se trata, portanto, de um fim em si mesma, de modo que seu valor não pode tornar-se mais interessante do que o próprio cumprimento da obrigação principal.            Assim, o valor das astreintes deve ser elevado o bastante a inibir o devedor que intenciona descumprir a obrigação e sensibilizá-lo de que é financeiramente mais vantajoso seu integral cumprimento. De outro lado, é consenso que seu valor não pode implicar enriquecimento injusto do devedor.            Nesse sentido, colaciono julgados do Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL - EMBARGOS À EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA - OBRIGAÇÃO DE FAZER CONSISTENTE NA SUSPENSÃO DE ATOS EXECUTÓRIOS - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL DA CASA BANCÁRIA PARA REDUZIR O VALOR DA MULTA DIÁRIA, VISTO QUE FIXADA EM QUANTIA TERATOLÓGICA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS.INSURGÊNCIA DO MUTUÁRIO. 1. Esta Corte já decidiu que o artigo 461, § 6º, do Código de Processo Civil permite ao magistrado alterar o valor da multa quando este se tornar insuficiente ou excessivo, mesmo depois de transitada em julgado a sentença. Precedentes. 2. É possível a redução das astreintes fixadas fora dos parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade, determinada a sua limitação ao valor do bem da obrigação principal, evitando-se o enriquecimento sem causa. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no REsp 1099928/PR, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 11/11/2014, DJe 17/11/2014). AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. MULTA DIÁRIA. DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL. VALOR. TERMO INICIAL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. 1. É possível a redução do valor da multa por descumprimento de decisão judicial (art. 461 do CPC) quando se verificar que foi estabelecida fora dos parâmetros da razoabilidade ou quando se tornar exorbitante, o que ocorre no caso dos autos. 2. Questão do termo inicial da multa não debatida pela instância de origem (Súmula 282/STF). 3. A revisão dos critérios de equidade utilizados pelas instâncias de origem para a fixação dos honorários advocatícios é vedada no âmbito do recurso especial (Súmula 7/STJ), salvo na hipótese de valores irrisórios ou exorbitantes, o que não se verifica no caso presente. 4. Agravos regimentais a que se nega provimento. (AgRg no REsp 935.103/SE, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 27/05/2014, DJe 12/06/2014).            Diante desse quadro, entendo que o valor fixado pelo juízo de piso, merece ser adequado ao caso concreto, assim, reduzo o valor da multa diária para R$ 1.000,00 (mil reais) até o limite de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), em caso de descumprimento, patamar que se revela adequado para punir a insistência dos entes políticos em descumprir a ordem emanada do Poder Judiciário, bem como, apto a possibilitar o custeamento dos insumos necessários a agravada.            Ante o exposto, de forma monocrática, com fulcro no art. 133 do nosso Regimento Interno, conheço do recurso e dou parcial provimento para reformar a decisão do juízo a quo, apenas quanto a redução do valor arbitrado a título de multa diária por descumprimento, fixando-a em R$ 1.000,00 (mil reais) até o limite de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).            Oficie-se ao Juízo de piso, dando ciência desta decisão.             Decorrido, in albis, o prazo recursal, certifique-se o seu trânsito em julgado, dando-se baixa na distribuição deste TJE/PA e posterior arquivamento.            Publique-se. Intime-se.            Belém, 24 de maio de 2017.                 Desa. NADJA NARA COBRA MEDA.                  Relatora (2017.02114469-16, Não Informado, Rel. NADJA NARA COBRA MEDA, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2017-05-31, Publicado em 2017-05-31)