PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ COORDENADORIA DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS E ESPECIAIS _________________________ PROCESSO Nº 2014.3.001638-2 RECURSO ESPECIAL      RECORRENTES: JOELSON ALVES DE MESQUITA RECORRIDO: JUSTIÇA PÚBLICA               Trata-se de recurso especial interposto por JOELSON ALVES DE MESQUITA, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea ¿a¿ da Constituição Federal, c/c o art. 541 e seguintes do Código de Processo Civil, contra o v. acórdão no. 138.239, assim ementado:               Acórdão 138.239 APELAÇÃO PENAL CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO NULIDADES POR VIOLAÇÃO À REGRA DA MUTATIO LIBELLI, PELA AUSÊNCIA DE QUESITO REFERENTE À NEGATIVA DE PARTICIPAÇÃO E OFENSA AO PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL FATOS QUE NÃO CONSTARAM DA ATA DO JULGAMENTO PRECLUSÃO NULIDADES REJEITADAS DECISÃO CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS DESCABIMENTO PRESENÇA DE ELEMENTOS QUE APONTAM O RECORRENTE COMO O EXECUTOR DO DELITO REDUÇÃO DA PENA IMPOSSIBILIDADE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS QUE MILITAM CONTRA O APELANTE RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. NULIDADES PELA VIOLAÇÃO À REGRA DA MUTATIO LIBELLI, AFRONTA AO PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL E FALTA DE QUESITO DA NEGATIVA DE PARTICIPAÇÃO. As nulidades sustentadas pelo apelante não encontram respaldo nos autos, pois sequer foram objeto por ocasião do julgamento, não constando, em consequência, da Ata, motivo pelo qual estão preclusas, não podendo ser sustentadas em sede recursal, ex vi do inciso I, do artigo 571 do Código de Processo Penal. Nulidades Rejeitadas. 2. DECISÃO CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS. Durante a instrução do processo, foi produzida prova testemunhal que apontou o recorrente como o autor do tiro que matou a vítima, assim como a perícia realizada na sua arma, constatou que o projétil encontrado no corpo do ofendido foi disparado por seu revólver, havendo, pois, elementos nos autos que permitem sustentar o édito condenatório. 3. REDUÇÃO DA PENA. Militaram em desfavor do recorrente a culpabilidade, os antecedentes criminais, os motivos e as circunstâncias do delito, cuja apreciação está devidamente fundamentada, bem como este foi o executor do crime, razões pelas quais há justificativa suficiente para a imposição da pena no patamar de 23 (vinte e três) anos de reclusão. 4. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime. .          Em recurso especial, sustenta o recorrente que a decisão impugnada violou os artigos 384, 482, 593, III, ¿d¿, todos do Código de Processo Penal, artigo 24 da Lei 8.625/93 e art. 59 do Código Penal.               Sem custas, em razão da natureza da Ação Penal.               Contrarrazões apresentadas às fls. 3.315/3.332.               É o relatório. Decido.               Primeiramente, quanto à petição de fl.3340, determino ao peticionante que a dirija ao juízo da execução penal.               In casu, a decisão judicial é de última instância, o reclamo é tempestivo, as partes são legítimas e presente o interesse em recorrer.                ·     DA SUPOSTA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL               O recorrente alega violação ao artigo 59 do Código Penal, argumentando que a pena base foi aplicada acima do mínimo legal sem fundamentação suficiente.                O presente recurso especial merece seguimento.               No presente caso, o magistrado de primeiro grau ao proceder o cálculo da reprimenda imposta ao recorrente pelo reconhecimento da prática delitiva que lhe foi imputada, realizou a análise das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, valorando como desfavoráveis seis das oito vetoriais. Em sede de apelação, a Câmara julgadora negou provimento ao apelo, mantendo a sentença de piso em todos os seus termos.               Ocorre que, das seis circunstâncias judiciais apontadas como desvaforáveis, todas foram fundamentadas genericamente, com avaliações subsumidas no próprio tipo penal imputado ao recorrente, dissociadas das circunstâncias concretas dos autos.               Primeiramente, foi considerado como desfavorável aos réus o elemento 'culpabilidade¿ com a seguinte afirmação: ¿Considerando os critérios legais dos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal Brasileiro, o réu JOELSON ALVES DE MESQUITA agiu com culpabilidade em grau reprovável¿ (fl. 3.183).               Resta claro que o fundamento não tratou de particularizar o caso, fazendo menção apenas ao grau reprovável da conduta. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacífico que o fundamento das vetoriais do art. 59, CP, não podem ser elementares do tipo tampouco abstratas ou genéricas. Pois bem. É cediço que todo comportamento criminoso é reprovável, devendo o magistrado, demonstrar a reprovabilidade acima da média para valorá-la como elemento desfavorável ao réu. Senão vejamos. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO.COMPETÊNCIA DAS CORTES SUPERIORES. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO.MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO DESTE TRIBUNAL, EM CONSONÂNCIA COM A SUPREMA CORTE. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA.INTIMAÇÃO PESSOAL DO RÉU E DA DEFENSORIA PÚBLICA OCORRIDA NO PLENÁRIO DO TRIBUNAL DO JÚRI. TESE DE NULIDADE DO TRÂNSITO EM JULGADO. AUSÊNCIA DE CIENTIFICAÇÃO DO RÉU ACERCA DO DIREITO DE RECORRER.INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO LEGAL. APLICAÇÃO DA PENA.FIXAÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE: FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PLEITO DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO. SUPERVENIENTE PROGRESSÃO AO REGIME SEMIABERTO. PEDIDO PREJUDICADO. FRAÇÃO DE REDUÇÃO PELO RECONHECIMENTO DA TENTATIVA. PROXIMIDADE DA CONSUMAÇÃO. CRITÉRIO OBJETIVO. OBSERVÂNCIA. ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO. VIA IMPRÓPRIA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 5. A fundamentação genérica e dissociada do caso concreto ("culpabilidade reprovável") não autoriza a manutenção da culpabilidade como desfavorável ao agente. (...) 9. Writ não-conhecido. Ordem de habeas corpus concedida de ofício, tão-somente para redimensionar a pena imposta ao Paciente, nos termos expostos no voto. (HC 233.133/ES, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 22/10/2013, DJe 05/11/2013) HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. ROUBO MAJORADO PELO USO DE ARMA. TENTATIVA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE E CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. ARMA DE FOGO APREENDIDA E PERICIADA. INEFICAZ PARA REALIZAÇÃO DE DISPAROS. MAJORANTE AFASTADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) - A valoração desfavorável da culpabilidade também não foi suficientemente fundamentada, na medida em que as instâncias ordinárias limitaram-se a emitir argumentações genéricas de culpabilidade intensa e conduta reprovável, contudo, sem apontar elementos concretos e suficientes à comprovação de suas alegações. (...) (HC 234.893/MT, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), QUINTA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 17/06/2013)               Quanto aos motivos, circunstâncias e consequências do crime, a decisão também deve ter fundamentos objetivos e concretos, não se admitindo fundamentos genéricos. No entanto, os fundamentos utilizados na decisum restaram vagos. Peço vênia para transcrever parte do decreto condenatório: (..) os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime lhes são desfavoráveis, sobretudo diante do resultado morte (...) (fl. 3.183).               Nota-se, portanto, que os motivos, circunstâncias e consequências descritas na sentença foram valorados de uma só vez, sem individualização de cada vetorial, igualmente, genéricos e abstratos. Ademais, o resultado morte é inerente ao tipo penal pelo qual o recorrente foi condenado, ou seja, o previsto no art. 121, §2º, I e IV do Código Penal. Ilustrativamente: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. NÃO CABIMENTO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. UM CONSUMADO E DOIS TENTADOS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS VALORADAS NEGATIVAMENTE, SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ILEGALIDADE MANIFESTA. (...) 7. Quanto às consequências do delito, tem-se que o óbito e os ferimentos das vítimas do crime de homicídio consistem no próprio resultado previsto para a ação, razão pela qual também deve ser afastada a valoração negativa dessa circunstância judicial. 8. No que tange às circunstâncias do delito, foi demonstrada a necessidade de maior reprovação, levando-se em conta que o paciente invadiu a residência da vítima fatal, colocando em grave risco a vida das pessoas que estavam dentro da casa, inclusive de uma criança de 3 anos, situação que foge à normalidade do tipo penal e justifica a elevação da pena-base. 9. Diante da presença de mais de uma qualificadora, é possível a utilização de uma para qualificar o delito e de outra para elevar a reprimenda na primeira etapa da dosimetria, conforme entendimento firmado nesta Corte Superior. 10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir as penas-base do paciente ao patamar de 12 anos e 9 meses de reclusão. (HC 178.163/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 11/04/2013, DJe 25/04/2013)               Por fim, vê-se que foi considerado como circunstância desfavorável os antecedentes criminais dos recorrentes. No entanto, consta como maus antecedentes ações penais em curso, habeas corpus, e ação penal absolutória, referidas nas certidões de fls. 3.134 e 3.141, as quais não fazem menção ao eventual trânsito em julgado, contrariando o escólio jurisprudencial do STJ, materializado na Súmula n.º 444, a qual preleciona: ¿é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base¿.               Não se trata, no presente caso, de reexame do contexto fático-probatório, tendo em vista que as justificativas utilizadas para a exasperação, como já foi referido, não utilizam elementos concretos colhidos na instrução processual, e sim abstrações e elementos inerente ao crime pelo qual foi o recorrente condenado.               A dosimetria é uma operação lógica, formalmente estruturada, de acordo com o princípio da individualização da pena, cujo procedimento envolve profundo exame das condicionantes fáticas, sendo, em regra, vedado revê-lo em sede de especial.               No entanto, a avaliação de circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis amparadas em remissões genéricas e abstratas, sem a necessidade de entrar no mérito da questão, não é suficiente para exasperar a pena. Nesse sentido o posicionamento so STJ:               (...) III - O aumento de 1 (um) ano e 6 (seis) meses na pena-base em relação às circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, baseado em considerações genéricas e abstrações vagas ou inconclusivas, assim como na utilização de dados integrantes da própria conduta tipificada, configura flagrante ilegalidade na dosimetria da pena. (...) (HC 294.751/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/12/2014, DJe 19/12/2014). PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS CONSIDERADAS DESFAVORÁVEIS COMPREENDIDAS NO PRÓPRIO TIPO PENAL. MOTIVAÇÃO GENÉRICA E ABSTRATA. RECONHECIMENTO DE DUAS CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO DE PENA. ACRÉSCIMO FIXADO EM 1/2. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE INDIQUEM A NECESSIDADE DE EXASPERAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. (...) 2. A fixação da pena-base acima do mínimo legal deve estar apoiada em elementos concretos que permitam a valoração negativa de, ao menos, alguma das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. 3. Implica violação ao art. 93, inc. IX, da Constituição Federal, a avaliação de circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis amparadas em remissões genéricas e abstratas, bem como subsumidas no próprio tipo penal imputado ao condenado, sem que esteja fundamentada em dados constantes nos autos. (...) (HC 181.706/ES, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 21/10/2014, DJe 04/11/2014). PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. VIOLAÇÃO DO CRITÉRIO TRIFÁSICO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Malgrado haja certa discricionariedade na fixação da pena-base, a sua exasperação acima do mínimo deve ser devidamente fundamentada, sob pena de nulidade (art. 93, X, CF). 2. É nula a dosimetria da pena que não atende ao disposto nos arts. 59 e 68 do Código Penal, sendo a fixação da pena-base desprovida de fundamentação em elementos concretos, bem como realizada em desacordo com o critério trifásico. (...) (HC 67.709/PE, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2007, DJ 06/08/2007, p. 562). PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS (EC 22/99) HOMICÍDIO E TENTATIVA DE HOMICÍDIO. PENA. FUNDAMENTAÇÃO. I - É parcialmente nula a decisão condenatória que apresenta, na dosimetria da resposta penal, fundamentação vaga e redundante, sem a necessária vinculação concreta. (...) (HC 9.546/PA, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 29/06/1999, DJ 16/08/1999, p. 87).               Dessa forma, tais circunstâncias não podem ser prejudiciais ao recorrente, pelo fato dos fundamentos utilizados para o acréscimo da sanção serem indevidos e abstratos, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.               Portanto, o presente recurso especial merece ser admitido pela alínea 'a' do permissivo constitucional, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.               Diante do exposto, dou seguimento ao recurso especial.               À Secretaria competente para as providências de praxe.                Belém, 25/02/2016 Desembargador RICARDO FERREIRA NUNES Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará a.p (2016.00732705-62, Não Informado, Rel. ROMULO JOSE FERREIRA NUNES, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2016-03-28, Publicado em 2016-03-28)