APELAÇÃO TRAFICO DE DROGAS ALEGAÇÕES: APLICAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL SUBSTITUIÇÃO PARA RESTRITIVA DE DIREITOS BENEFÍCIO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 DETRAÇÃO DA PENA DIREITO DE RESPONDER O PROCESSO EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. 1. APLICAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL. Apenas os antecedentes criminais, na individualização da pena, não deveria ser valorado desfavorável ao apelante, sob pena de ne bis in idem. Contudo, tal circunstancia não deve modificar a pena aplicada pelo juízo a quo, que fora devidamente fundamentada, obedecendo aos critérios de lei, observando-se que, a aplicação da pena base acima do mínimo legal fundou-se nas demais circunstâncias do delito, reputadas gravíssimas pelo juízo a quo, que fixou a pena-base em 10 (dez) anos de reclusão. Além do mais, a existência de pelo menos uma circunstância judicial desfavorável já autoriza a aplicação acima do mínimo legal. 2. O magistrado de 1º grau procedeu ao correto exame das circunstâncias judiciais, que embora tenha valorado desfavorável os antecedentes criminais equivocadamente, permanece o entendimento do juízo a quo, que considerou as peculiaridades concretas do delito de tráfico de drogas em questão, tais como a considerável quantidade da droga apreendida em seu poder, a forma de acondicionamento, bem como a potencialidade significativa do apelante na traficância. 3. Ante a presença de circunstâncias atenuante e agravante, deve a pena aproximar-se das circunstâncias preponderantes (art. 67 do CPB), o juízo a quo, majorou a pena em 02 (dois) anos pela agravante de reincidência, uma vez já ter sido o paciente condenado por tráfico, com trânsito em julgado, restando a pena fixada definitivamente em 12 (doze) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa. 4. BENEFÍCIO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06. Pelo teor do que dispõe o art. 33, § 4º da Lei 11.3434/06, o acusado não preenche os requisitos objetivos da lei, uma vez que consta da própria sentença condenatória que esse possui maus antecedentes, e de acordo com o dispositivo mencionado é pré-requisito que o mesmo possua bons antecedentes. 4. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS E DETRAÇÃO DA PENA. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por faltar-lhe os requisitos do art. 44 do CP, bem como inviável a detração de pena neste momento, uma vez que tal incumbência cabe ao juízo da execução da pena. 5. DIREITO DE RESPONDER O PROCESSO EM LIBERDADE. Constata-se que o próprio juízo sentenciante o indeferiu, por não reunir o apelante os elementos necessários, uma vez ainda restarem presentes os requisitos ensejadores da cautelar, e, sobretudo, por ter respondido preso toda a tramitação do processo, o que em consonância com a jurisprudência pátria, justifica a sua segregação cautelar. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO DECISÃO UNÂNIME. (2013.04152343-15, 121.291, Rel. PRESIDENCIA P/ JUIZO DE ADMISSIBILIDADE, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2013-06-20, Publicado em 2013-06-26)