PROCESSO Nº 0000726-56.2013.814.0000 TRIBUNAL PLENO MANDADO DE SEGURANÇA COMARCA: BELÉM IMPETRANTE: SINDICATO DOS TRABALHADORES EM EDUCAÇÃO PÚBLICA DO PARÁ - SINTEP Advogado: Dr. Walmir Moura Brelaz IMPETRADO: GOVERNADOR DO ESTADO DO PARÁ Procuradora: Dra. Simone Santana Ferras de Bastos Procurador de Justiça: Dr. Gilberto Valente Martins RELATORA: DESA. CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. REQUISITOS DA PETIÇÃO INICIAL. PROVA PRÉCONSTITUÍDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃI DA VIA ELEITA. ART. 6º, §3º C/C ART. 10, DA LEI Nº 12.016/09. 1.     O viez estreito do procedimento afeto ao mandado de segurança exige prova prévia da liquidez e certeza do direito reclamado, sendo a necessidade de dilação probatória incompatível com esta via processual; 2.     Os documentos juntados com a exordial revelam-se insuficientes a demonstrar a certeza dos fatos veiculados na exordial. Logo, sem o condão de produzir o efeito informador necessário à composição do mandado de segurança; 3.     Na hipótese, impõe-se a extinção do processo sem resolução do mérito, ante a inadequação da via eleita, com fulcro no art. 10, da Lei nº 12.016/09; 4.     Acolhida preliminar. Processo extinto sem resolução do mérito. DECISÃO MONOCRÁTICA      Trata-se de mandado de segurança com pedido de medida liminar (fls. 02/07), interposto por SINDICATO DOS TRABALHADORES EM EDUCAÇÃO PÚBLICA DO PARÁ - SINTEP, contra ato omissivo do Governador do Estado do Pará, que deixou de incluir, na remuneração, o pagamento de adicional noturno e da 13º hora trabalhada pelos vigias, servidores estaduais lotados na Secretaria Executiva de Educação do Estado do Pará - SEDUC.      Aduz o impetrante que substitui os vigias lotados na SEDUC e que estes não recebem a 13ª hora trabalhada, resultante da soma de sua jornada de trabalho, compreendido o período das 22:00 h de um dia e 5:00 h. do dia seguinte, mais aquelas laboradas das 18:00h. às 22:00 h. Destaca que a jornada contempla 13 (treze) horas das quais somente 12 (doze) são remuneradas. Ainda, defende que o período compreendido entre as 22:00 h. e as 5:00 h. deveria ser acrescido de adicional noturno.      Requer, portanto, o acréscimo de 50% (cinquenta por cento) mais 25% (vinte e cinco por cento), à 13ª hora trabalhada, decorrentes de seu caráter extraordinário (hora extra) e do adicional noturno, respectivamente.      Deduz que há violação do direito líquido e certo dos substituídos, porquanto não recebem pelo trabalho realizado de forma excepcional, tampouco pela jornada noturna. Por isso, postulam a concessão da segurança, com a regularização do pagamento, nos moldes propostos, em sede liminar e sua confirmação, no mérito.      Tutela antecipada indeferida, às fls. 139/141.      Informações do Governador do Estado, às fls. 147/168, contrapondo os argumentos da exordial, aduzindo preliminares de ilegitimidade ativa do sindicato; de inexistência de prova pré-constituída; de inadequação da via eleita, por impossibilidade de utilização do mandado de segurança a título de ação de cobrança. No mérito, sustenta a ausência de direito líquido e certo, na medida em que os vigias trabalham 180 horas/mês, laborando em escala de trabalho de 12 h x 36 h; que não há labor em horário extraordinário e que o adicional noturno pleiteado já é pago aos substituídos.      Manifestação do órgão ministerial, pela reunião do presente feito, por dependência, com o processo nº 0000725-71-2013.814.0000, por força da continência que os vincula, na forma determinada pela vice-presidência, às fls. 136/137. Medida deferida às fls. 179.      Parecer do Ministério Público, às fls. 185/186, pela denegação da segurança.      DECIDO.      A presente ação mandamental objetiva verificar o alegado direito líquido e certo dos substituídos ao pagamento de 1 (uma) hora extra diária mais adicional noturno, totalizando o acréscimo de 75% sobre a hora regulamenta de serviço.        Preliminar de falta de prova pré-constituída      Segundo prevê a CF/88, em seu art. 5º, inciso LXIX, o mandado de segurança se presta à proteção de direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso do poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Torna-se imprescindível, portanto, que os fatos sejam incontroversos, ou seja, que deles haja prova pré-constituída.      De acordo com HELY LOPES MEIRELLES, in Mandado de Segurança e Ação Popular, p. 21: Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante; se a sua existência for duvidosa; se sua extensão não estiver delimitada; se o seu exercício depender de situação e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais (grifei).      Segundo a lógica firmada na exordial, os substituídos, lotados na SEDUC, exercem o cargo de vigia, trabalham em jornada extraordinária, na ordem de 1 (uma) hora extra) por dia, em regime de 12h x 36h., em horário noturno, sem perceber o adicional de 50%, relativo à sobrejornada, tampouco o adicional de 25%, atinente ao adicional noturno, oriundos da 13ª hora dispensada.      Impende, destarte, o cotejo da jornada laboral formalmente registrada pelos substituídos com o que se dá factualmente, para aferição da correlação ao quanto lhes é pago a título de remuneração.      O autor carreou aos autos, às fls. 32/132, controles de frequência e contracheques relativos ao interregno de janeiro a março/2013, de nove servidores (Geraldo Alexandre Soares Filho; Zedequias de Oliveira Guimarães; João da Silva Travassos; Antônio Menezes da Silva; Edinaldo Fonseca do Nascimento; João Batista Teixeira Castro; Elton da Silva Diniz; Leinho da Silva Almeida e Aldo César dos Santos Guimarães).      À luz dos documentos colacionados, em cotejo com o pedido veiculado no mandamus, sobressai a insuficiência probatória daqueles.      Em primeiro, destaco que a substituição processual se pretende sobre a coletividade de vigias lotados na SEDUC, não havendo qualquer prova de que são os servidores nominados na exordial os únicos nesta condição. Demais disso, o período comprovado alude somente a três meses, sendo que a peça de ingresso abarca todo o vínculo laborativo.      Nesta toada, do cotejo dos argumentos veiculados com as provas documentais produzidas nos autos, evidencia-se incerto o direito reclamado, ao arrepio da essência do writ, consubstanciando a inadequação desta via processual para a discussão proposta, o que atrai a aplicação do art. 10, da Lei nº 12016/09, para extinguir o processo, sem resolução do mérito.      Neste sentido, os julgados do STJ, cujos arestos transcrevo: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. CONVERSÃO DE VENCIMENTOS EM URV. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO ALEGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Este Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que a certidão expedida pela Secretaria de Estado de Administração, Recursos Humanos e Previdência do Amazonas não constitui prova pré-constituída apta a demonstrar as aludidas perdas decorrentes da conversão dos vencimentos de Cruzeiro Real para URV. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no RMS: 30099 AM 2009/0146647-5, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 11/11/2014, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/11/2014). PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ÓBICE DA SÚMULA 211/STJ. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA APTA A COMPROVAR O SUPOSTO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA 1. "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo" (Súmula 211/STJ). 2. A Primeira Seção, por ocasião do julgamento do REsp 1.111.164/BA, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, consolidou o entendimento de que, nos casos em que o mandado de segurança é impetrado com o objetivo de obter a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213/STJ, deve o impetrante, para o fim de demonstrar seu interesse de agir, comprovar a sua condição de credor tributário. 3. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 626580 AL 2014/0313973-0, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 24/03/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/03/2015)      Com efeito, da forma como está instrumentalizado o processo, o deslinde do direito dos substituídos depende de dilação probatória, sendo necessária a produção de documentos outros à aferição da possível liquidez e certeza do direito e, ainda, caso dissonantes as provas documentais, por se cuidar de matéria fática, resta passível inclusive de produção de prova testemunhal. Portanto, firma-se necessário rito processual mais amplo, ao alcance da devida prestação jurisdicional, porquanto não há, nos autos, prova suficiente para tanto, nos termos positivados acerca da ação mandamental.      Desta feita, considerando a gênese do mandado de segurança, a preliminar de ausência de prova pré-constituída deve ser acolhida.      Custas pelo impetrante, porquanto sucumbente na lide.      Sem honorários, em razão das Súmulas 512/STF e 105/STJ.      Por corolário, resta prejudicado o exame das demais preliminares, assim como do mérito da demanda.      Ante o exposto, acolho a preliminar suscitada, extinguindo o processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 10, da Lei nº 1216/09, face a ausência de prova pré-constituída.      Belém, 11 de dezembro de 2017.      Desa. CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO       Relatora V (2017.05316543-92, Não Informado, Rel. CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Órgão Julgador TRIBUNAL PLENO, Julgado em 2017-12-14, Publicado em 2017-12-14)