5.ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA - AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 0001094-60.2016.8.14.0000 RELATORA; DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES DO NASCIMENTO AGRAVANTE: PROGRESSO INCORPORADORA E ASACORP EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA ADVOGADO: ARMANDO S. DE M. CARDOSO NETO AGRAVADA: ZENAIDE DA SILVA TEIXEIRA ADVOGADO: ELENIZE DAS MERCES MESQUITA EMENTA ¿AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. DECISÃO DE TUTELA ANTECIPADA CONCEDENDO LUCROS CESSANTES PELA IMPOSSIBILIDADE DE USUFRUIR DO IMÓVEL. ADMISSIBILIDADE. PRESUNÇÃO DE ALUGUEL NO PERÍODO DE ATRASO. CUMULAÇÃO DA INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES COM MULTA PENAL MORATÓRIA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. 1 - É pacifico na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que o atraso na entrega de imóvel adquirido na planta por contrato de compra e venda dá ensejo a indenização de lucros cessantes pelo período que os adquirentes ficaram impossibilitados de usufruir do imóvel e que milita favorável aos adquirentes a presunção de aluguel. Precedentes do STJ; 2 - É possível a cumulação da multa penal moratória e a indenização por lucros cessantes, decorrentes do atraso na entrega do imóvel adquirido na planta, face a natureza distintas das obrigações. Precedentes do STJ.  3 - Negado seguimento ao agravo de instrumento, na forma do art. 557 do CPC, à unanimidade, porque a tese defendida no arrazoado é contrária a jurisprudência do STJ sobre a matéria.       Vistos, etc.  DECISÃO MONOCRÁTICA       Tratam os presentes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por PROGRESSO INCORPORADORA E ASACORP EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA contra decisão de concessão de tutela antecipada deferida em favor da agravada ZENAIDE DA SILVA TEIXEIRA nos autos da ação de nulidade c/c indenização por danos materias e morais ajuizada em desfavor da agravante, que deferiu a título de tutela antecipada o pagamento mensal da importância correspodente a 0,5% (meio por cento) do valor do imóvel indicado na inicial, face o atraso na entrega da obra além do prazo máximo estabelecido no contrato de compra e venda firmado entre as partes.       As agravantes defendem o cabimento do agravo de instrumento sob o fundamento de que encontra-se na iminência de sofrer lesão ireparável ou de dificil reparação.       Alegam que a existência de carência de ação por falta de interesse de agir da agravante, posto que o contrato firmado entre as partes prevê o pagamento de multa moratória no percentual de 0,5% (zero virgula cinco por cento) sobre o valor do imóvel, a ser paga no prazo de 05 (cinco) dias contados da entrega do empreendimento, que defende ser compatível com a realidade mercadologica e não seria irrisória.       Dizem que a referida clausula contratual não seria abusiva ou nula e o pagameto somente deveria ser efetivado após a entrega do empreendimento, motvo pelo qual, sustenta a inexistência de motivo para a tutela jurisdicional, pois o direito pleiteado deveria ser reivindicado na via administrativa, conforme clausula sexta, item XXII, do contrato.       Sustentam ainda a impossibilidade cumulação da indezação por lucros cessantes com a multa penal moratória prevista no contrato, sob o fundamento de que ambas decorrem do mesmo fato o pagamento conjunto ensejaria enriquecimento sem causa da agravada, invocando em seu favor o disposto no art. 416 do CC e jurisprudência transcrita em seu arrazoado, pois o referido dispositivos não faria distinção entre causula penal.       Afirmam que se encontram presentes s pressupostos para atribuição de efeito suspensivo ao agravo de instrumento face a presença do fumus boni juris e periculum in mora e que a decisão agravada violaria a ampla defesa e o contraditório porque não preenchidos os requsitos necessários a concessão da tutela deferida.       Requerem assim a concessão de efeito suspensivo e ao final o provimento do agravo de instrumento, consoante os fundamentos expostos.       Juntou os documentos de fls. 16/124.       Coube-me relatar o feito por distribuição procedida em 27.01.2016 (fl. 125).       É o relatório. DECIDO.       Analisando os autos, entendo que não assiste razão ao inconformismo das agravantes, pois as teses defendidas no arrazoado afrotam a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria, no sentido de que o atraso na entrega de imóvel adquirido na planta dá ensejo a presunção de prejuízo material por lucros cessantes no período que o comprador deixou de usufruir do imóvel, consoante os seguintes julgados: ¿AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSO CIVIL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ENTREGA DE IMÓVEL. ATRASO. CASO FORTUITO. CIRCUNSTÂNCIA NÃO RECONHECIDA NA ORIGEM. INVERSÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS E DE INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS EM RECURSO ESPECIAL. VEDAÇÃO. LUCROS CESSANTES. PRESUNÇÃO DE PREJUÍZO DO PROMITENTE COMPRADOR. ADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO Nº 83 DA SÚMULA DO STJ. DANO MORAL. AFASTAMENTO OU REDUÇÃO. INCIDÊNCIA DOS ENUNCIADOS NºS 5 E 7 DA SÚMULA DO STJ. (...) 3. O descumprimento do prazo para entrega do imóvel objeto de compromisso de compra e venda viabiliza a condenação por lucros cessantes, havendo presunção de prejuízo do promitente comprador. (...) 5. Agravo regimental não provido.¿ (AgRg no AREsp 709.516/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 03/11/2015) ¿AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. EXCLUDENTE DE ILICITUDE NÃO EVIDENCIADA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DANO MORAL E MATERIAL CONFIGURADO. INVERSÃO DO JULGADO. SÚMULAS 5 E 7/STJ. LUCROS CESSANTES. CABIMENTO. QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO DENTRO DA RAZOABILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. (...) 3. De acordo com a jurisprudência desta Corte, a ausência de entrega do imóvel na data acordada no contrato firmado entre as partes acarreta o pagamento de indenização por lucros cessantes, tendo em vista a impossibilidade de fruição do imóvel durante o tempo da mora. Incidência da Súmula 83/STJ. 4. (...) 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 684.071/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 16/06/2015, DJe 03/08/2015) ¿AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. 1. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA 284/STF. 2. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. 3. LUCROS CESSANTES. SÚMULA 83/STJ. 4.DANO MORAL. MODIFICAÇÃO DO VALOR. SÚMULA 7/STJ. 5. AGRAVO DESPROVIDO. 1.(....) 2. (...) 3. De acordo com a jurisprudência desta Corte, a ausência de entrega do imóvel na data acordada no contrato firmado entre as partes acarreta o pagamento de indenização por lucros cessantes, tendo em vista a impossibilidade de fruição do imóvel durante o tempo da mora. Precedentes. Incidência da Súmula n. 83/STJ. 4. (...) 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 395.105/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 01/06/2015) ¿AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. LUCROS CESSANTES. POSSIBILIDADE. 1. Se as questões trazidas à discussão foram dirimidas pelo Tribunal de origem de forma suficientemente ampla, fundamentada e sem omissões, deve ser afastada a alegada violação ao art. 535 do Código de Processo Civil. 2. É cabível a indenização por lucros cessantes quando há atraso na entrega de imóvel objeto de contrato de compra e venda. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.¿ (AgRg no AREsp 761.145/DF, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 17/09/2015, DJe 28/09/2015) ¿AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO INCAPAZ DE ALTERAR O JULGADO. LUCROS CESSANTES. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. PRESUNÇÃO DE PREJUÍZO. PRECEDENTES. 1. Esta Corte Superior já firmou entendimento de que, descumprido o prazo para entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, é cabível a condenação por lucros cessantes, havendo presunção de prejuízo do promitente-comprador. 2. Agravo regimental não provido.¿ (AgRg no Ag 1319473/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/06/2013, DJe 02/12/2013) ¿AGRAVO REGIMENTAL - COMPRA E VENDA. IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA - LUCROS CESSANTES - PRESUNÇÃO - CABIMENTO - DECISÃO AGRAVADA MANTIDA - IMPROVIMENTO. 1.- A jurisprudência desta Casa é pacífica no sentido de que, descumprido o prazo para entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, é cabível a condenação por lucros cessantes. Nesse caso, há presunção de prejuízo do promitente-comprador, cabendo ao vendedor, para se eximir do dever de indenizar, fazer prova de que a mora contratual não lhe é imputável. Precedentes. 2.- O agravo não trouxe nenhum argumento novo capaz de modificar o decidido, que se mantém por seus próprios fundamentos. 3.- Agravo Regimental improvido.¿ (AgRg no REsp 1202506/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/02/2012, DJe 24/02/2012) ¿CIVIL E PROCESSUAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS CUJAS RAZÕES SÃO EXCLUSIVAMENTE INFRINGENTES. FUNGIBILIDADE DOS RECURSOS. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. COMPRA E VENDA. IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. LUCROS CESSANTES. PRESUNÇÃO. PROVIMENTO. I. Nos termos da mais recente jurisprudência do STJ, há presunção relativa do prejuízo do promitente-comprador pelo atraso na entrega de imóvel pelo promitente-vendedor, cabendo a este, para se eximir do dever de indenizar, fazer prova de que a mora contratual não lhe é imputável. Precedentes. II. Agravo regimental provido.¿ (AgRg no Ag 1036023/RJ, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 23/11/2010, DJe 03/12/2010) ¿CIVIL. CONTRATO. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESOLUÇÃO POR CULPA DA CONSTRUTORA. ARTIGO 924, DO CÓDIGO CIVIL/1916. INAPLICABILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 1.092, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO CIVIL/1916. RESTITUIÇÃO DA INTEGRALIDADE DAS PARCELAS PAGAS E DOS LUCROS CESSANTES PELO VALOR DO ALUGUEL MENSAL QUE IMÓVEL PODERIA TER RENDIDO. PRECEDENTES. - (...) - Resolvida a relação obrigacional por culpa do promitente vendedor que não cumpriu a sua obrigação, as partes envolvidas deverão retornar ao estágio anterior à concretização do negócio, devolvendo-se ao promitente vendedor faltoso o direito de livremente dispor do imóvel, cabendo ao promitente-comprador o reembolso da integralidade das parcelas já pagas, acrescida dos lucros cessantes. - A inexecução do contrato pelo promitente-vendedor, que não entrega o imóvel na data estipulada, causa, além do dano emergente, figurado nos valores das parcelas pagas pelo promitente-comprador, lucros cessantes a título de alugueres que poderia o imóvel ter rendido se tivesse sido entregue na data contratada. Trata-se de situação que, vinda da experiência comum, não necessita de prova (art. 335 do Código de Processo Civil). Recurso não conhecido.¿ (REsp 644.984/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/08/2005, DJ 05/09/2005, p. 402)       Os precedentes retro transcritos são baseados na exata extensão do disposto no art. 335 do CPC e art. 402 do CC/2002, in verbis: CPC: ¿Art. 335. Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.¿  CC/2002: ¿Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.¿       Ademais, o Superior Tribunal de Justiça também já definiu a possibilidade de cumulação da referida indenização por,lucros cessantes com a claúsula penal, consoantes os seguintes precedentes: ¿AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. MORA. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO COM APLICAÇÃO DE MULTA. 1. Nos termos da jurisprudência consolidada neste Sodalício, a inexecução do contrato de compra e venda, consubstanciada na ausência de entrega do imóvel na data acordada, acarreta além da indenização correspondente à cláusula penal moratória, o pagamento de indenização por lucros cessantes pela não fruição do imóvel durante o tempo da mora da promitente vendedora. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento com aplicação de multa.¿ (AgRg no AREsp 525.614/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 19/08/2014, DJe 25/08/2014)  ¿DIREITO CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. INADIMPLEMENTO PARCIAL. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. MORA. CLÁUSULA PENAL. PERDAS E DANOS. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1.- A obrigação de indenizar é corolário natural daquele que pratica ato lesivo ao interesse ou direito de outrem. Se a cláusula penal compensatória funciona como pre-fixação das perdas e danos, o mesmo não ocorre com a cláusula penal moratória, que não compensa nem substitui o inadimplemento, apenas pune a mora. 2.- Assim, a cominação contratual de uma multa para o caso de mora não interfere na responsabilidade civil decorrente do retardo no cumprimento da obrigação que já deflui naturalmente do próprio sistema. 3.- O promitente comprador, em caso de atraso na entrega do imóvel adquirido pode pleitear, por isso, além da multa moratória expressamente estabelecida no contrato, também o cumprimento, mesmo que tardio da obrigação e ainda a indenização correspondente aos lucros cessantes pela não fruição do imóvel durante o período da mora da promitente vendedora. 4.- Recurso Especial a que se nega provimento.¿ (REsp 1355554/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/12/2012, DJe 04/02/2013)       Daí porque, compartilhando do entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria, nego seguimento ao presente agravo de instrumento, na forma do art. 557 do CPC, nos termos da fundamentação.       Após o transito em julgado da presente decisão proceda-se a baixa do recurso no sistema do Libra 2G e posterior arquivamento, comunicando ao Juízo a quo sobre a presente decisão.       Publique-se. Intime-se.       Belém/PA, 03 de março de 2016.       DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO              RELATORA (2016.00379221-13, Não Informado, Rel. LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO, Órgão Julgador 5ª CAMARA CIVEL ISOLADA, Julgado em 2016-02-04, Publicado em 2016-02-04)