EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL FURTO SIMPLES INSUFICIÊNCIA DE PROVAS NÃO CABIMENTO AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS ANÁLISE ERRÔNEA DO ART. 59, DO CÓDIGO PENAL INVIABILIDADE PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA ATENUANTE GENÉRICA DA CONFISSÃO IMPOSSIBILIDADE BENEFÍCIO CONCEDIDO NA SENTENÇA PELO MAGISTRADO A QUO APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO DO ART. 155, § 2º, DO CÓDIGO PENAL INVIABILIDADE BENS FURTADOS QUE NÃO SE CONFIGURAM DE PEQUENO VALOR SUBSTITUIÇÃO DO REGIME DE PENA DE RECLUSÃO PARA O DE DETENÇÃO IMPOSSIBILIDADE AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITO OU PELA PENA DE MULTA INVIABILIDADE FACULDADE DO JUIZ DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE NÃO CABIMENTO PRISÃO CAUTELAR MANTIDA PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA RECURSO IMPROVIDO VOTAÇÃO UNÂNIME. I A materialidade delitiva restou amplamente comprovada pelo Boletim de Ocorrência, Auto de Prisão em Flagrante, Auto de Apresentação e Apreensão, Declaração, Termo de recebimento de Armas, Laudo de Exame Toxicológico e Certidão de Antecedentes Criminais. No que tange a autoria do crime de furto, verifico que esta se encontra sobejamente comprovada pela confissão do acusado, depoimento das testemunhas, bem como pela palavra da vítima. II O magistrado a quo fundamentou corretamente sua decisão, observando atentamente o que dispõe o art. 93, inciso IX da Constituição Federal, porém, deve ser feita uma ressalva quanto aos antecedentes, tendo em vista que após consulta ao endereço eletrônico do Tribunal de Justiça do Pará, verifica-se que em 12/12/2011 o acusado interpôs recurso especial no processo em que foi condenado por roubo, sendo assim, não há que se falar em trânsito em julgado daquela decisão, o que obsta a conclusão de maus antecedentes do ora apelante. Nesse sentido, o STJ editou a súmula n.º 444 que veda a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. A doutrina também já firmou o entendimento de que ações penais em curso não podem ser usadas para agravar a pena-base, tendo em vista que essa interpretação fere o princípio Constitucional da presunção de inocência previsto no art. 5º, LVII da CF/88. Seguindo essa linha de raciocínio, trago à baila o entendimento doutrinário do renomado jurista brasileiro, Guilherme de Souza Nucci, quando sustenta em sua obra que: [...] não se devem levar em conta inquéritos arquivados, processos com absolvição ou em andamento, entre outros fatores transitórios ou concluídos positivamente para o réu, como causa de majoração da reprimenda. [...] Assim sendo, embora esteja incorreta a aferição feita pelo juiz, apenas quanto aos antecedentes do recorrente, isso não é suficiente para diminuir a pena base para o mínimo, tendo em vista a existência de outras circunstâncias desfavoráveis, tais como a culpabilidade e motivação do crime, que vale destacar, foram devidamente fundamentadas. Seguindo esse raciocínio filio-me ao entendimento doutrinário de Ricardo Augusto Schmitt, quando defende que: [...] A existência de pelo menos duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, mesmo que o agente seja possuidor de bons antecedentes, importa, em regra, na fixação da pena-base acima do mínimo legal, ou com maior elevação, caso se mostre de alta censura ou gravidade [...]. Nessa vereda, merece destaque, também, que esta Egrégia Corte inúmeras vezes não acolheu a tese de fixação da pena-base no mínimo legal, sob o fundamento de que a presença de outras circunstâncias desfavoráveis impedem que a pena-base seja aplicada no patamar mínimo. Desta maneira, tenho que a fixação da reprimenda se ateve às disposições legalmente previstas nos artigos 68 e 59 do Código Penal, além de atender aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, restando fundamentada em elementos de convicção produzidos no processo, não merecendo, portanto, qualquer reparo. III No que concerne a atenuante genérica da confissão, verifico que o magistrado de primeiro grau agiu corretamente, tendo em vista que o mesmo reconheceu na sentença a atenuante genérica da confissão, conforme se verifica na transcrição abaixo, de parte da sentença. Vejamos: Presente a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d do Código Penal, diminuo a pena para 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão [...] Sendo assim, tendo o juiz reconhecido a atenuante da confissão na sentença, não merece amparo o pedido do recorrente. Agora no que tange ao afastamento da súmula 231 do STJ, mais uma vez não merece razão o apelante. Imperioso ressaltar inicialmente o teor da Súmula, quando estatui que: Súmula n.° 231 do STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. Não há que se falar no afastamento da Súmula 231 do STJ, tendo em vista o que assim como não merece razão o apelante quando requer a fixação da pena-base no patamar mínimo, pela mesma razão não merece prosperar o pedido de redução da pena abaixo do mínimo legal, pois conforme fora consignado anteriormente, o recorrente teve em seu desfavor 02 (duas) circunstâncias desfavoráveis, tais como a culpabilidade e motivação do crime, não havendo assim que se falar em fixação da pena-base nem no mínimo, quanto mais em aplicação abaixo o mínimo. IV No que tange a causa de diminuição de pena prevista no art. 155, §2º do Código Penal não merece razão o apelante. Inicialmente, cabe ressaltar que o § 2º do art. 155 do Código Penal, oferece ao magistrado três possibilidades: (a) substituir a pena de reclusão por detenção; (b) diminuir a pena privativa de liberdade de um a dois terços; (c) ou aplicar somente a pena de multa. Além disso, o dispositivo acima citado exige para sua incidência, dois requisitos apenas, que o acusado seja primário e o bem seja de pequeno valor. No caso em análise, verifico que o recorrente embora seja primário, o mesmo não preenche o segundo requisito, ou seja, o pequeno valor da coisa furtada, pois a vítima, tanto na fase policial, quanto em juízo declarou que: [...] dentro de sua bolsa havia todos os seus documentos pessoais, cartões de crédito, um cheque no valor de R$ 500,00, e ainda um aparelho celular marca Samsung, um óculos de grau, a importância de R$ 380,00 [...]. Sendo assim, levando em consideração o atual posicionamento da doutrina e jurisprudência, considera-se como de pequeno valor se o bem ao tempo do crime era menor do que um salário mínimo. Nesse passo, como o salário mínimo ao tempo do crime era de R$510,00 com base na lei 12.255/10, como se vê nos autos os valores subtraídos da vítima ultrapassam o valor do salário mínimo à época do crime. Seguindo essa linha de raciocínio o STJ e STF são pacíficos no sentido de que para se aferir o valor do bem deve-se levar em consideração o salário mínimo vigente à época do fato delituoso. Com efeito, não há que se falar na incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 155, §2º do Código Penal, caindo por terra também a tese de substituição do regime de pena de reclusão para o de detenção por ausência de amparo legal, tendo em vista que o próprio art. 155 do Código Criminal prevê que a pena será de reclusão, independente do quantum da pena. V No que concerne a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito ou pela pena de multa, com base no art. 44, incisos I, II e III, do CPB não merece razão o apelante. Imperioso ressaltar, que a substituição da pena é uma faculdade do juiz, devendo este analisar as circunstâncias do art. 59 do Código Penal de acordo com cada caso concreto. Nesse sentido, vejamos o entendimento doutrinário de Guilherme de Souza Nucci: Cabe ao juiz, dentro do seu prudente critério, novamente invocando o art. 59 do Código Penal, optar pela substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito, levando em consideração a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, além dos motivos que o levaram ao delito, bem como as circunstâncias gerais de prática da infração. [...] (Nucci, Guilherme de Souza, Código Penal comentado. 10.ª edição vev. , atual e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 1323.) Desta feita, por ser oportuno, passo a fazer a transcrição de parte da sentença, quando o juiz decidiu que: Incabível a substituição por não se mostrar a medida suficiente para sua recuperação (art. 44, inciso III, do CPB). Dessa forma, mais uma vez, cumpre ressaltar que a substituição da pena é uma faculdade do juiz, sendo assim, neste particular, não há que se falar em reforma da sentença ora guerreada. VI - Por fim, no que tange ao direito de apelar em liberdade, também não merece razão o recorrente. No caso dos autos, o magistrado de primeiro grau demonstrou de forma clara e fundamentada, sobre a necessidade de restrição da liberdade do ora recorrente, como forma acautelatória, tendo em vista que o apelante é contumaz na prática de crimes contra o patrimônio, conforme as folhas de antecedentes juntados aos autos. Desta feita, o Superior Tribunal de Justiça, em uma situação semelhante a do caso em tela, recentemente, decidiu que a prisão cautelar pode ser mantida, para garantia da ordem pública, se o agente, a despeito de não ostentar condenação com trânsito em julgado, responde a várias ações criminais por crime contra o patrimônio, a evidenciar dedicação à prática de delitos. Portanto, não há ilegalidade no indeferimento do pedido de liberdade provisória, se comprovado nos autos que o paciente, mesmo ostentando primariedade, possui personalidade voltada à prática de delitos. Nessa linha, corroborando o entendimento jurisprudencial do STJ, imperioso destacar o entendimento doutrinário de Guilherme de Souza Nucci, quando sustenta que: [...] Outro fator responsável pela repercussão social que a prática de um crime adquire é a periculosidade (probabilidade de tornar a cometer delitos) demonstrada pelo réu e apurada pela análise de seus antecedentes e pela maneira de execução do crime. [...] (Nucci, Guilherme de Souza, Código de Processo Penal comentado. 8.ª edição ver., atual. e ampl. 3.ª tir. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 1214.) Como se vê, não há que se falar em reconsideração da decisão que não autorizou o direito de apelar em liberdade, tendo em vista que a Jurisprudência e a Doutrina têm sinalizado no sentido de que, se comprovado nos autos que o paciente, ainda que ostente primariedade, porém possua personalidade voltada à prática de delitos, a manutenção da prisão cautelar é medida que se impõe. VII RECURSO IMPROVIDO. À UNANIMIDADE. (2012.03386387-02, 107.362, Rel. BRIGIDA GONCALVES DOS SANTOS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2012-04-26, Publicado em 2012-05-08)