EMENTA: APELAÇÃO PENAL. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ATO LIBIDINOSO DIVERSO DA CONJUNÇÃO CARNAL PRATICADO CONTRA CRIANÇA DE 02 (DOIS) ANOS DE IDADE. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. ART. 217-A DO CP. PRELIMINARES PROCESSUAIS NÃO ACOLHIDAS. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS CORROBORADAS POR DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS E LAUDO DE EXAME PERICIAL REALIZADO NA VÍTIMA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CPB. APLICAÇÃO EX OFFICIO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DE PENA PREVISTA NO ART.65, I, DO CPB. INCIDENCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DISPOSTA NO ART. 226, II, DO ESTATUTO REPRESSOR. PENA REDIMENSIONADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. A presunção de violência contida no art. 217-A do Código Penal é de natureza absoluta. 2 .Preliminar processual de cerceamento do direito de defesa afastada, dado o caráter nitidamente procrastinatório do pedido de reinquirição da mãe biológica da vítima, testemunha ocular dos fatos. Ademais, o indeferimento pelo juízo a quo do pedido de avaliação médica e psicológica do apelante não constituiu cerceamento ao seu direito de defesa, pois tais pedidos tinham como único objetivo a concessão de prisão domiciliar e não a demonstração de uma eventual inimputabilidade, não se tratando, portanto, de matéria de defesa cujo indeferimento tenha acarretado prejuízo processual ao apelante ou comprometimento da justiça da condenação.3. Ausência de prova cabal quanto a gravidade do estado de saúde do recorrente bem como quanto a impossibilidade de fornecimento de assistência médica e nutricional pelo sistema carcerário. Pedido de prisão domiciliar indeferido. 4. Alegação de nulidade processual por ausência do promotor de justiça à audiência de instrução e julgamento não acolhida em razão da constatação de que o membro do parquet compareceu ao referido ato processual e efetivamente dele participou, devendo ser tratada como mera irregularidade a ausência de sua assinatura no termo de audiência. 5. Não acolhimento da tese de nulidade por ausência de intimação da sentença condenatória. O ato de intimar as partes da sentença visa oportunizar a interposição de recursos contra tal decisão. In casu, ainda que tardia a ciência do édito condenatório pelo patrono do apelante, não houve qualquer prejuízo de ordem recursal, já que a presente apelação penal foi conhecida por preencher todos os pressupostos de admissibilidade, dentre os quais a tempestividade. 6. A aplicação de uma causa de aumento de pena autoriza que a pena final ultrapasse o limite máximo de reprimenda previsto abstratamente no tipo penal. No caso em tela, houve a incidência do art. 226, II do CPB, acarretando exasperação da reprimenda em sua metade, o que repele a tese recursal de condenação ultra petita. 7. Alegação de nulidade por ausência de defensor durante a fase de inquérito judicial afastada, pois eventuais nulidades ocorridas durante a fase investigativa não possuem o condão de contaminar toda a ação penal, já que se trata de peça meramente informativa, conforme sedimentado entendimento jurisprudencial. 8. Laudo pericial elaborado segundo as disposições do art. 159, §1 do Código de Processo Penal, portanto válido. 9. Autoria e materialidade delitivas encontram-se suficientemente lastreadas em elementos probatórios consistentes e idôneos à formação do livre convencimento motivado do julgador. 10. Depoimento prestado pela mãe biológica da vítima, testemunha ocular do crime, corroborado por laudo de exame pericial realizado na criança, o qual atestou lesão de mucosa do intróito vaginal (hiperemia) e a não integridade da membrana do hímem, como decorrência da prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal. 11. Tese de defesa referente a uma suposta denunciação caluniosa praticada pela genitora da vítima contra o apelante desprovida de provas idôneas indicativas de sua veracidade 12. Necessidade de redimensionamento da pena por ter o juízo de piso considerado como circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante os motivos e circunstâncias do crime, as quais devem ser tratadas como próprias do tipo penal, portanto não sujeitas à valoração negativa 13. Pena base redimensionada para 10 anos de reclusão. 14. Não há que incidir, in casu, a circunstância agravante prevista no art.61, II, a, reconhecida na sentença hostilizada, pois não atuou o apelante movido por motivo torpe ou fútil. O motivo que lhe conduziu à prática criminosa não foi outro além do desejo de satisfação da própria lascívia, próprio do tipo penal de estupro. 15. Incidência da circunstância atenuante arrimada no art. 65, I do CPB, sendo reduzida a reprimenda penal para 09 anos e 06 (seis) meses de reclusão. 16. Aplicação da causa de aumento de pena prevista no art.226, II, do Código Penal Brasileiro, resultando na pena definitiva de 14 (quatorze) anos e 03 (três) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado. 17. Recurso conhecido e parcialmente provido 18. Unanimidade. (2013.04170194-06, 122.583, Rel. VERA ARAUJO DE SOUZA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2013-07-30, Publicado em 2013-08-01)