PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ GABINETE DA PRESIDÊNCIA COORDENADORIA DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS E ESPECIAIS NUGEP PENAL PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ GABINETE DA PRESIDENCIA COORDENADORIA DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS E ESPECIAIS NUGEP PENAL PROCESSO N. 0001845-03.2008.814.0201 RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO CRIMINAL RECORRENTE:  JAIME SANTOS DA SLVA RECORRIDO:  MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ          JAIME SANTOS DA SLVA, por intermédio da Defensoria Pública e com escudo no art. 105, III, a, da CF/88 c/c o art. 1.029 do CPC c/c o art. 243 e seguintes do RITJPA, interpôs o RECURSO ESPECIAL de fls. 171/185, visando à desconstituição do acórdão n. 174.223, assim ementado: APELAÇÃO PENAL - ART. 33, DA LEI N.º 11.343/2006 - PRELIMINAR: VIOLAÇÃO AO PRINCIPIO DA IDENTIDADE FISICA DO JUIZ - REJEITADA - MÉRITO: REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL - INVIABILIDADE - REDIMENSIONAMENTO PARA PATAMAR MAIS PRÓXIMO AO MÍNIMO LEGAL, ESTABELECENDO-SE O REGIME SEMIABERTO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA CORPORAL - APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/06 NO PATAMAR DE 2/3 (DOIS TERÇOS) - IMPOSSIBILIDADE - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO - INOCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, REDIMENSIONANDO-SE A REPRIMENDA BASE DO APELANTE E ESTABELECENDO-SE O REGIME SEMIABERTO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA CORPORAL. 1. O princípio da identidade física do juiz não é absoluto, não sendo o mesmo de observância obrigatória quando o magistrado que presidiu a instrução estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado. Ademais, os mutirões carcerários são práticas devidamente regulamentadas pelos Tribunais de Justiça, com a autonomia que lhes é própria, se valendo da prerrogativa legal de designar Juízes lotados em outras Varas ou Comarcas, ou mesmo em substituição, para auxiliar determinados Juízos com o escopo de acelerar processos em tramitação. 2. O magistrado a quo considerou quatro circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante e fixou sua reprimenda base em 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa de forma exacerbada e desproporcional, pois os motivos, as consequências e as circunstâncias do delito foram valoradas negativamente com fundamentos ínsitos do tipo ou genéricos, restando apenas a culpabilidade desfavorável, levando-se em consideração a quantidade de droga apreendida (35 gramas, conforme Laudo Toxicológico Definitivo de fls. 93), destinada ao comércio ilícito, sendo que as demais circunstâncias judiciais são favoráveis ao recorrente. Pena-base redimensionada para 07 (sete) anos de reclusão, mantida a sanção pecuniária em 700 (setecentos) dias-multas, para guardar a proporcionalidade entre as reprimendas. Tendo o magistrado de piso reconhecido a atenuante da confissão espontânea, reduz-se as penas em 03 (três) meses e 50 (cinquenta) dias-multa, passando-as para 06 (seis) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato delituoso. 3. É inviável a aplicação da causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, pois comprovada a habitualidade da prática delitiva ante o depoimento em juízo do policial responsável pela prisão em flagrante do apelante, sustentando que haviam informações de populares de que o acusado vendia droga na área há dias, restando as reprimendas definitivas em 06 (seis) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato delituoso, ante a inexistência de causas de aumento de pena a serem consideradas, e, de ofício, estabelecido o regime semiaberto para o cumprimento da pena corporal, por força do disposto no art. 33, § 2º, b, do CP. 4. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, tendo em vista o não preenchimento do requisito previsto no art. 44, inciso I, do CP, em razão da manutenção da pena acima de 04 (quatro) anos. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido, redimensionando-se as penas do apelante e fixando-se o regime semiaberto para o cumprimento da sanção corporal (2017.01669507-85, 174.223, Rel. VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2017-04-25, Publicado em 2017-04-28).          Na insurgência, é dito que a Turma Julgadora violou os arts. 59 do CP e 33, §4.º, da Lei Federal n. 11.343/2006.          Contrarrazões ministeriais presentes às fls. 193/201.          É o relato do necessário. Decido acerca da admissibilidade recursal.          Na hipótese, observa-se o preenchimento dos requisitos da tempestividade, do exaurimento da instância, da regularidade de representação, da legitimidade da parte e do interesse processual. Despiciendo o preparo, em razão da natureza pública da ação penal.          Oportuno tempore, assevera-se, no que toca ao juízo de admissibilidade dos recursos de estrito direito, que seu exercício é efetuado de forma provisória pelo juízo a quo (tribunal local), e de maneira definitiva pelo juízo ad quem (instância superior).          E, segundo a jurisprudência da Corte Superior, eis os parâmetros a serem observados por ocasião do juízo de admissibilidade: PENAL E PROCESSO PENAL. OPERAÇÃO LAVA-JATO. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA E SEGUNDA INSTÂNCIAS POR TRÁFICO DE DROGAS, LAVAGEM DE DINHEIRO E EVASÃO DE DIVISAS. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE, NA DECISÃO RECORRIDA, A ARTIGOS DE LEI FEDERAL (ART. 105, III, "A", DA CF). TESES QUE, EXAMINADAS À LUZ DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL, ENSEJAM NÃO CONHECIMENTO DE TAL APELO, SEJA POR VEDAÇÃO DO REEXAME DE PROVAS (SÚMULA Nº 07 DO STJ), SEJA POR FALTA DA RAZOABILIDADE/PLAUSIBILIDADE DA TESE INVOCADA, OU POR AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA PELO STJ NÃO CONHECENDO DO RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. I - O juízo de admissibilidade do Tribunal a quo não exclui o mesmo juízo pelo Tribunal ad quem, pois cabe a este o juízo final de admissibilidade, já que é o Tribunal competente para o julgamento do mérito do recurso. II - O exame de admissibilidade do recurso especial quanto à alegação de contrariedade ou negativa de vigência à lei federal, ante o disposto na Súmula nº 123 do STJ, deve ser feito no sentido de averiguar, dentre outros requisitos: a) se há razoabilidade e plausibilidade na alegação referida (AgRg no AREsp n. 97.256/PR); b) se foram impugnados especificamente os fundamentos da decisão recorrida (art. 255, § 4º, inciso I, do RISTJ); c) se há deficiência na fundamentação de modo a não se permitir a exata compreensão da controvérsia (aplicação analógica da Súmula nº 284 do STF). III - em relação ao requisito da razoabilidade/plausibilidade, embora seja necessária análise perfunctória quanto à ocorrência de contrariedade ou negativa de vigência à lei federal, tal exame não significa análise do mérito do recurso especial. IV - Não passando as teses alegadas de contrariedade ou negativa de lei federal pelo crivo do exame de admissibilidade, impõe-se inadmitir o Recurso Especial. Agravos Regimentais desprovidos. (AgRg no AREsp 984.803/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 30/06/2017) (negritei).          Assim, com mencionadas balizas, proceder-se-á ao exame de viabilidade recursal.          Como aludido ao norte, as razões do recurso visam à reforma do acórdão n. 174.223, no pertinente à dosimetria na primeira e na terceira fases.          O insurgente sustenta que a Turma Julgadora violou o art. 59 do CP, por fundamentação inidônea do vetor culpabilidade. Sustenta, ademais, equívoco do Colegiado Ordinário em negar-lhe a redução garantida pelo §4.º do art. 33 da Lei Federal n. 11.343/2006, de vez que, distintamente do aludido pelas instâncias ordinárias, não integra organização criminosa nem faz da traficância meio de vida.          O Colegiado Ordinário, a seu turno, nos fundamentos do acórdão n. 174.223, conjugou os arts. 59/CP e 42 da Lei Antidrogas e retificou a dosimetria operada pelo juízo de primeiro grau, oportunidade em que sopesou negativamente o vetor culpabilidade, justificando o incremento da pena na primeira fase, em virtude da quantidade de droga apreendida destinada ao comércio ilícito. Desse modo, a reprimenda corporal base fora fixada em 7 (sete) anos de reclusão, além da pena pecuniária de 700 (setecentos) dias-multas, a fim de manter a proporcionalidade das penas.          Nesse cenário, o recurso é inviável, porquanto a dosagem penalógica decidida nos julgados reprochados apresenta-se harmônica com a orientação do Tribunal de Vértice.          Isto porque existem inúmeros julgados apontando que, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação do Superior Tribunal de Justiça apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado (v.g., HC 422709 / SP; HC 351239 / AM).          Ademais, a reprimenda corporal só é fixada em quantum equivalente ao mínimo legal quando todas as vetoriais do art. 59 do CP forem sopesadas em favor do réu e a quantidade da droga apreendida for inexpressiva.          Ilustrativamente: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS FAVORÁVEIS. REGIME FECHADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. QUANTIDADE PEQUENA DE DROGA APREENDIDA (10 GRAMAS DE CRACK). APLICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INTERMEDIÁRIO. ART. 33, § 2º, ALÍNEA "B", DO CÓDIGO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. Sendo a quantidade de droga apreendida pequena (10g de crack), as circunstâncias judiciais favoráveis (art. 59 do Código Penal - CP), a pena-base fixada no mínimo legal e a pena aplicada inferior a 8 anos, não há justificativa para aplicar regime prisional mais gravoso, devendo ser imposto o regime semiaberto, de acordo com o disposto no art. 33, § 2º, alínea "b", e em consonância com a jurisprudência desta Quinta Turma. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime prisional semiaberto. (HC 413.128/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 04/12/2017) (negritei).          Assim, o apelo raro esbarra na coincidência do acórdão vergastado com a orientação do Tribunal Superior, incidindo, pois, à espécie, obstáculo intransponível materializado na Súmula STJ n. 83, ainda que se trate de insurgência vertida com fundamento na alínea a do permissivo constitucional (v.g.: AgRg no AgRg no AREsp 1080008 / PE).          Demais disso, no que toca à suposta violação do art. 33, §4.º, da Lei Antidrogas incide o óbice da Súmula STJ n.7, porquanto aferir se a tese recursal no sentido de que o réu não integra organização criminosa nem faz do tráfico de drogas seu meio de vida demanda o revolvimento de toda a moldura fático-probatória, mormente considerando que o acórdão reprochado ancorou-se em elementos fáticos que apontam na direção contrária do argumentado pelo recorrente.          Noutro giro, também incide à espécie o óbice da Súmula STJ n.83, porquanto a decisão vergastada caminha harmônica com a jurisprudência do Tribunal de Vértice, segundo a qual não se aplica a redutora do art. 33, §4.º, da Lei Federal n. 11.343/2006 aos que se dedicam a atividades delituosas.          Senão, vejamos. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE PROVAS. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] 2. A aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa. O entendimento registrado pelo Tribunal de origem está em consonância com a jurisprudência deste Tribunal Superior, firmada no sentido de que a considerável quantidade, variedade e a natureza das drogas apreendidas, evidenciam a dedicação à atividade criminosa, revelando-se suficiente a afastar a aplicação da redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. [...] (HC 424.570/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 01/02/2018) (negritei). AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. As circunstâncias em que perpetrado o delito de tráfico de drogas denotam a habitualidade da prática criminosa e, consequentemente, evidenciam o envolvimento do recorrente com atividades delituosas, notadamente com o narcotráfico, a impedir, por conseguinte, a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 2. Para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o agravante não se dedicaria a atividades delituosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência incabível na via do recurso especial, nos termos da Súmula n. 7 do STJ. 3. Conquanto o recorrente haja sido condenado a reprimenda superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão e não obstante fosse tecnicamente primário ao tempo do delito, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis - quais sejam, a natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas - evidenciam ser o regime inicial fechado o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, consoante o disposto no § 3º do art. 33 do Código Penal, com observância também ao preconizado no art. 42 da Lei de Drogas. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1108108/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 04/12/2017) (negritei).          Dessarte, consoante a fundamentação exposta, a dosagem penalógica operada pela Turma Julgadora é aparentemente conforme com as diretrizes adotadas pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no tangente à interpretação e à aplicação dos dispositivos apontados como violados pela recorrente, não se vislumbrando, por conseguinte, viabilidade da irresignação manifestada.          Posto isso, NEGO SEGUIMENTO ao recurso especial.          À Secretaria competente para as providências de praxe.          Publique-se. Intimem-se.          Belém / PA, Desembargador RICARDO FERREIRA NUNES Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará PEN.J. REsp/59 PEN.J.REsp.59 (2018.00971473-05, Não Informado, Rel. VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-03-21, Publicado em 2018-03-21)