PROCESSO Nº 0001857-73.2012.814.0009 RECURSO ESPECIAL RECORRENTES: WELINGTON DOS REIS RECORRIDO: JUSTIÇA PÚBLICA Trata-se de recurso especial interposto por CARLOS AUGUSTO DA SILVA, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea ¿a¿ da Constituição Federal, c/c o art. 541 e seguintes do Código de Processo Civil, contra o v. acórdão no. 147.736, assim ementado: Acórdão 147.736 APELAÇÃO ¿ ROUBO QUALIFICADO E ESTUPRO. PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL PELA AUSENCIA DA MIDIA DIGITAL COM A OITIVA DA VÍTIMA E TESTEMUNHA E NO MERITO PUGNA PELA ABSOLVIÇÃO DIANTE DA INSUFICIENCIA PROBATORIA PARA CONDENAÇAO. PRELIMINAR ANALISADA JUNTAMENTE COM O MERITO POR SE CONFUNDIREM. IMPROCEDENCIA. 1. Embora não conste o CD referente a integra do depoimento da vítima e de uma testemunha, verifica-se que parte dos relatos da ofendida foi devidamente transcritos no Termo de Audiência (fls. 16), a qual confirma a autoria delitiva do apelante, como as declarações do próprio acusado, que confessa que praticou os crimes de roubo e estupro contra a vítima. Portanto, não se pode constatar qualquer prejuízo à defesa a ensejar a nulidade processual pela ausência do CD nos autos, uma vez que, pelas declarações transcritas, não há como duvidar da autoria delitiva do apelante, até porque o conteúdo da mídia eletrônica não teria o condão de afastar a responsabilização criminal do apelante que restou demonstrada por todo o conjunto probatório carreado aos autos. ALEGAÇAO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL POR EXCESSO DE PRAZO PARA FORMAÇAO DA CULPA ¿ IMPOSSIBILIDADE. 2. De igual forma não merece ser acolhida, uma vez que a instrução processual já foi encerrada, inclusive com sentença condenatória proferida em que o juízo nega ao apelante o direito de recorrer em liberdade, uma vez que se mantinham presentes os requisitos ensejadores da prisão cautelar. PUGNA A DEFESA PELA APLICAÇAO DA PENA BASE DOS CRIMES DE ROUBO E ESTUPRO NO MINIMO LEGAL ¿ INVIABILIDADE. 3. Verifica-se da sentença condenatória que o juízo valorou corretamente as circunstâncias judiciais, tanto para o crime de roubo, observando a existência de três desfavoráveis (culpabilidade, conduta social e circunstancias), como para o crime de estupro, (culpabilidade, conduta social, circunstancias, consequências e comportamento da vítima), razão pela qual aplicou pena base acima do mínimo legal em 6 (seis) anos para o crime de roubo e 8 (oito) anos de reclusão para o crime de estupro. Portanto, proporcional as circunstancias sopesadas. PUGNA AINDA A DEFESA PELA APLICAÇAO DA DETRAÇAO DA PENA ¿ ADEQUAÇAO DO REGIME DE CUMPRIMENTO. IMPROCEDENCIA. 4. Verifica-se da sentença condenatória que após o juízo aplicar as penas aos crimes de roubo e estupro, o mesmo não procedeu ao disposto no art. 69 (concurso material), pelo qual deveria as penas serem somadas. Ainda assim, somadas as penas o quantum é de 14 (quartoze) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e pelo o que consta da Guia de Execução Provisória, o apelante já cumpriu 1 ano, 4 meses e 11 dias em que esteve segregado antes da sentença, desta forma, realizando a detração, restará ainda 13 (treze) anos e 6 (seis) meses de reclusão, para o qual, de acordo com o previsto no art. 33, § 2º, a, do CP, o regime inicial de cumprimento de pena permanece o fechado. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO ¿ DECISÃO UNÂNIME. Em recurso especial, sustenta o recorrente que a decisão impugnada violou o artigo 59 do Código Penal. Nesse sentido, argumenta que os vetores ¿culpabilidade¿, ¿conduta social¿, ¿motivo¿, `circunstância¿ e ¿comportamento da vítima¿ foram valorados de forma equivocada. Contrarrazões apresentadas às fls. 172/178. É o relatório. Decido. Verifico, in casu, que o insurgente satisfez os pressupostos de cabimento relativos à legitimidade, regularidade de representação, tempestividade e interesse recursal, inexistindo fato impeditivo ou extintivo ao direito de recorrer. Quanto ao preparo, este é dispensado em razão da natureza da Ação Penal. No presente caso, o magistrado de primeiro grau ao proceder o cálculo da reprimenda imposta ao recorrente pelo reconhecimento das práticas delitivas que lhe foi imputada, realizou a análise das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, valorando como desfavoráveis seis das oito vetoriais. Em sede de apelação, a Câmara julgadora negou provimento ao apelo, mantendo a decisão de piso em todos os seus termos. Ocorre que, das seis circunstâncias judiciais apontadas como desvaforáveis, quatro foram fundamentadas genericamente, com avaliações subsumidas no próprio tipo penal imputado ao recorrente, dissociadas das circunstâncias concretas dos autos. Explico. ¿ DA SUPOSTA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL Quanto à culpabilidade, o juízo de 1º grau a considerou como elemento desfavorável nos dois crimes (roubo e estupro) sob o seguinte fundamento: ¿Não se vislumbra, em relação ao denunciado, qualquer excludente de culpabilidade, por ser ele imputável, ter, certamente, consciência da ilicitude do fato e ser-lhe, no caso em tela, exigida conduta diversa, vez que não agiu sob coação irresistível ou em obediência hierárquica.¿(fl.45 e 47) Nesse sentido, é cediço que o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacificado no sentido de que a vetorial ¿culpabilidade¿ diz respeito ao grau de reprovabilidade da conduta e não ao elemento integrante do crime. Ilustrativamente: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ARGUMENTOS GENÉRICOS. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA, QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS. PREPONDERÂNCIA. MINORANTE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. REPRIMENDA SUPERIOR A 4 ANOS. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A potencial consciência da ilicitude diz respeito à culpabilidade em sentido estrito, assim definida como elemento integrante da estrutura do crime, em sua concepção tripartida, e não à culpabilidade em sentido lato, a qual se refere à maior ou à menor reprovabilidade do agente pela conduta delituosa praticada, motivo pelo qual não autoriza a exasperação da pena-base. (...) 10. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, para reduzir em parte a pena-base aplicada ao paciente e, consequentemente, tornar a sua reprimenda definitiva em 6 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 580 dias-multa. (HC 208.993/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/10/2015, DJe 29/10/2015) HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. MOTIVAÇÃO INSUFICIENTE EM RELAÇÃO À CULPABILIDADE. PERSONALIDADE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO POR FATO ANTERIOR. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Deve ser afastada a consideração negativa, na primeira fase da dosimetria, da culpabilidade, pois as instâncias antecedentes não destacaram elemento concreto que evidenciasse a maior reprovabilidade da conduta, afirmando, tão somente, que o acusado era "plenamente imputável à época do fato" e "detinha a potencial consciência da ilicitude que praticava". 2. A análise desfavorável da personalidade está fundamentada em condenação definitiva anterior do paciente, não utilizada para fins de reincidência. Ainda que a aferição de tal vetorial seja complexa e, pela melhor técnica, o Juiz devesse ter considerado o registro criminal como maus antecedentes, o ato judicial foi motivado e indicou a predisposição do réu para a prática de crimes. 3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para redimensionar em 8 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão a pena final do paciente. (HC 331.119/AL, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2015, DJe 03/11/2015) Nota-se, portanto, que os fundamentos utilizados no decreto condenatório são inidôneos, conforme orientação acima exposada. No que diz respeito à vetorial ¿conduta social¿, o magistrado de piso a valorou negativamente considerando, nos dois crimes, que o próprio denunciado revelou que se envolveu na prática de mais dois roubos (fl. 45 e 47) É cediço, no entanto, que a conduta social prevista no art. 59 do CP refere-se à interação do agente em seu meio, ante familiares, amigos e vizinhos, assim não cabendo negativá-la em razão de outros eventuais crimes ocorridos, visto que este ato, por si só, não revela sua relação no meio social. Com relação aos ¿motivos do crime¿, a magistrada de 1º grau valorou-os em desfavor do réu sob a argumentação de que ¿estão ligados à obtenção de dinheiro de forma fácil¿ no caso do crime de roubo e ¿estão ligados à satisfação da própria lascívia¿, no crime de estupro (fl. 46 e 47) No entanto, denota-se que a referida argumentação é elementar ao tipo penal, não devendo ser utilizada em desfavor do réu. É o posicionamento da Corte Superior. Vejamos. PROCESSUAL PENAL E PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA, CONCURSO DE PESSOAS E RESTRIÇÃO DA LIBERDADE. NULIDADE. SENTENÇA CONDENATÓRIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. MOTIVAÇÃO CONCISA, PORÉM IDÔNEA. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. PRECEDENTES DO STJ. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. ANTECEDENTES VALORADOS NEGATIVAMENTE. BIS IN IDEM. IMPOSSIBILIDADE. PROCESSOS PENAIS ARQUIVADOS. NÃO CABIMENTO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 444/STJ. CONDUTA SOCIAL. AUSÊNCIA DE DADO CONCRETO. PERSONALIDADE VOLTADA À PRÁTICA DE DELITOS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. MOTIVO DO CRIME. LUCRO FÁCIL. COMUM À ESPÉCIE. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO VALORADAS NEGATIVAMENTE. MODUS OPERANDI. REPROVABILIDADE EVIDENCIADA. CONSEQUÊNCIAS. DADOS ABSTRATOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 443/STJ. DELITO DE QUADRILHA ARMADA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NA MODALIDADE SUPERVENIENTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. (...) 9. Os motivos do crime não podem ser tidos como negativos apenas pelo objetivo de ganhar dinheiro fácil, porque comuns à espécie (delito patrimonial). 10. Correta a valoração negativa das circunstâncias do crime, já que as instâncias de origem, de modo fundamentado, consignaram a gravidade da conduta acentuada pelo modus operandi da empreitada criminosa. 11. A consequência de o delito ter intranquilizado o meio social, sem especiais dados concretos, não justifica, por si só, a elevação da pena-base. 12. Das sete circunstâncias judiciais valoradas negativamente, pelas instâncias ordinárias, subsiste fundamento apenas em relação à culpabilidade e às consequências do crime, merecendo redimensionamento a pena-base imposta ao recorrente. (...) (REsp 705.320/MA, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/10/2014, DJe 30/10/2014) RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTUPRO. ACÓRDÃO RECORRIDO. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. INVIABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO DE AUMENTO. MAJORAÇÃO. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE APELAÇÃO MINISTERIAL. (...) 4. A satisfação da lascívia, utilizada para considerar como negativos os motivos e as circunstâncias do crime, constitui elementar do crime de estupro, não se prestando para exasperar a pena-base. Ocorrência, ainda, de bis in idem. (...) 8. Recurso especial improvido. (REsp 1094793/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 12/06/2013) Concernente ao ¿comportamento da vítima¿ trata-se de elemento neutro, não podendo ser valorado em favor tampouco em prejuízo do réu. Nesse sentido: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO RECORRIDA EM MANIFESTO CONFRONTO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PROVIMENTO MONOCRÁTICO. POSSIBILIDADE. ART. 557, § 1º-A, DO CPC. OFENSA AO ART. 59, CAPUT, II, DO CP. OCORRÊNCIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA CONSIDERADO DESFAVORÁVEL. CONDUTA NEUTRA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REDUÇÃO DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Estando a decisão recorrida em manifesto confronto com jurisprudência dominante deste Tribunal, o relator poderá dar provimento de forma monocrática. Inteligência do 557, § 1º-A, do CPC. 2. De fato é assente nesta Corte Superior o entendimento de que "quando o comportamento da vítima não contribui para o cometimento do crime, ou é considerado 'normal à espécie', não há falar em consideração desfavorável ao acusado." (HC 231.864/RS, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 21/06/2013) 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1550460/PE, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2015, DJe 27/10/2015) Portanto, o presente recurso especial merece ser admitido pela alínea `a¿ do permissivo constitucional, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade. Diante do exposto, dou seguimento ao recurso especial. À Secretaria competente para as providências de praxe.  Belém, 17/02/2016 Desembargador RICARDO FERREIRA NUNES Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará (2016.00562862-50, Não Informado, Rel. MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2016-02-22, Publicado em 2016-02-22)