PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ COORDENADORIA DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS E ESPECIAIS PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ COORDENADORIA DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS E ESPECIAIS PROCESSO Nº 0002047-26.2011.8.14.0201 RECURSO ESPECIAL RECORRENTES:  JOÃO SOUZA DA SILVA      E      JOSÉ LEANDRO DAVI DA SILVA RECORRIDO:  MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ          JOÃO SOUZA DA SILVA E JOSÉ LEANDRO DAVI DA SILVA, por intermédio de Defensora Pública, com escudo no art. 105, III, a, da CF/88 c/c o art. 541/CPC c/c art. 243 do RITJPA, interpuseram o RECURSO ESPECIAL de fls. 121/129, contra o acórdão n. 149.105, assim ementado: EMENTA: APELAÇÃO PENAL? ROUBO MAJORADO? REDUÇÃO DA PENA-BASE? IMPOSSIBILIDADE? CONSEQUÊNCIAS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME DESFAVORÁVEIS AO AGENTE? REGIME MAIS GRAVOSO DO QUE O PREVISTO EM LEI? AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA? REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA ALTERADO? APLICAÇÃO DA SÚMULA 719 DO STF - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO? DECISÃO UNÂNIME. I. O julgador realmente se equivocou ao valorar a culpabilidade e os motivos do crime com elementos do próprio tipo penal. O comportamento da vítima é circunstância que só pode ser considerada em benefício do agente, isto na hipótese da vítima ter contribuído decisivamente para a prática do crime. Contudo, ainda que o magistrado tenha se equivocado tal como relatado acima, tal fato não tem o condão de conduzir a pena-base ao mínimo legal, pois outras circunstâncias judiciais, quais sejam, as consequências e circunstâncias do crime, foram corretamente valoradas em desfavor do agente. Inviável a redução da pena-base, pois é cediço que basta que uma circunstância desfavoreça o réu para que a sanção possa se afastar do mínimo legal. Precedentes do STJ; II. O regime fixado é mais gravoso do que o recomendado em lei. Tal imposição, quando feita ao arrepio da Lei e sem qualquer explicação, causa constrangimento ilegal. Trata-se de matéria já pacificada pela Súmula 719 do STF que dispõe: a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea? O julgador, sem qualquer motivação, impôs aos réus o regime fechado, quando caberia na hipótese o semiaberto, em afronta ao disposto no art. 33, § 2º, b? do CPB e no referido verbete sumular. Mister corrigir o equívoco, determinando o cumprimento da pena no regime a que os réus fazem jus, que na hipótese é o semiaberto; III. Recurso conhecido e parcialmente provido. Unânime (2015.02743817-78, 149.105, Rel. ROMULO JOSE FERREIRA NUNES, Órgão Julgador 2ª CÂMARA CRIMINAL ISOLADA, Julgado em 2015-07-14, Publicado em 2015-08-03).          O recurso sustenta violação do art. 59 do CP, na medida em que o TJPA fundamentou a negativação das vetoriais utilizadas para exasperar a basilar de forma genérica e com elementos inerentes ao tipo penal. Assevera que a redução da chance de defesa no crime de roubo é circunstância intrínseca ao próprio emprego da violência ou da grave ameaça, elementos já considerados pelo legislador no momento da tipificação penal. De igual modo, no que tange às consequências do crime, justificar sua negativação com base no aumento da sensação de intranquilidade, também constitui-se em equívoco, porquanto tal fato não transcende o resultado esperado do tipo penal, isto é, qualquer crime aumenta a sensação de insegurança. Requer, por conseguinte, o redimensionamento do dosimetria basilar para o mínimo legal.          Em contrarrazões, o órgão ministerial pugna pelo seguimento do apelo e, no mérito, seja-lhe dado provimento, como se observa do manifestação de fls. 136/144.          É o relato do necessário. Decido acerca da admissibilidade recursal.          A decisão judicial impugnada é de última instância, bem como a parte é legítima, interessada em recorrer e está sob assistência de defensor público. Outrossim, é tempestiva, sendo imperioso registrar a intimação do órgão defensivo aos 19/01/2016 (fl. 116) e o protocolo da petição recursal aos 25/01/2016 (fl. 121); portanto, no trintídio legal.          Como aludido ao norte, as razões do recurso visam à reforma do acórdão n. 149.105, o qual, segundo defende, contrariou o art. 59 do CP.          Assevera que a redução da chance de defesa no crime de roubo é circunstância intrínseca ao próprio emprego da violência e ou da grave ameaça, elementos já considerados pelo legislador no momento da tipificação penal. De igual modo, no que tange às consequências do crime, defende que, justificar sua negativação com base no aumento da sensação de intranquilidade, constitui-se em equívoco, porquanto tal fato não transcende o resultado esperado do tipo penal, isto é, qualquer crime aumenta a sensação de insegurança.          Requer, por conseguinte, a revisão da dosimetria basilar e o consequente redimensionamento da reprimenda corporal.          Verifico, in casu, que a tese jurídica foi prequestionada, haja vista o posicionamento explícito do julgador ordinário. Registra-se, oportunamente, que o acórdão vergastado manteve a exasperação da pena-base, fixando tese no sentido de que mesmo revisadas as justificativas de negativação das vetoriais, restavam em desfavor do réu / recorrente as circunstâncias e consequências do crime, e, havendo, ao menos uma circunstância judicial desfavorável, autorizado estava o aumento da reprimenda corporal base.          Pois bem, é cediço que a individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade, como vem decidindo o STJ em inúmeros julgados.          Outrossim, o distanciamento da pena-base do mínimo legal sem a apresentação de justificativa idônea para o acréscimo, configura inobservância do princípio da individualização da pena, conforme a jurisprudência do STJ, materializada, por exemplo, no aresto lavrado no HC 342.242/PE, cuja ementa transcrevo, in verbis: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E USO DE DOCUMENTO FALSO. DOSIMETRIA DAS PENAS. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. QUANTIDADE E QUALIDADE DE DROGA. PREPONDERÂNCIA. ARTS. 42 DA LEI DE DROGAS, C/C ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 2. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. 3. Hipótese em que restou constatada ilegalidade flagrante na fixação das penas-base acima dos seus mínimos legais previstos, tanto para o crime de tráfico de drogas (3 anos acima do mínimo) quanto para o de uso de documento falso (6 meses acima do mínimo), sem a apresentação de justificativa idônea para o acréscimo, em manifesta inobservância ao princípio da individualização da pena. (...) 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar a pena final da paciente em 8 anos de reclusão, mantido o cumprimento inicial em regime fechado. (HC 342.242/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 03/05/2016) (grifei).          Incumbe-me registrar, ainda, que, na esteira da jurisprudência da instância especial, o julgador deve fixar a pena com fundamentos concretos e vinculados, como exige o princípio do livre convencimento motivado (arts. 157, 381 e 387 do CPP, e art. 93, inciso IX, segunda parte, da Lex Maxima), não podendo apoiar-se em expressões genéricas, imprecisas ou próprias ao tipo penal. Vejamos: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES E USO DE ARMA DE FOGO. RECURSO DO RÉU PROVIDO PARCIALMENTE PARA REDIMENSIONAR A PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ELEMENTOS DO TIPO PENAL. PRECEDENTES. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ, NA HIPÓTESE. AGRAVO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena e o estabelecimento do regime prisional inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador e estão atrelados às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes. Todavia, é possível a sua revisão, por esta Corte, em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. Na hipótese, o julgador singular e o Tribunal a quo não apresentaram qualquer circunstância objetiva e excedente às próprias do tipo penal para majorar a pena-base do réu. 2. Elementos próprios do tipo penal, alusões à potencial consciência da ilicitude, à gravidade do delito, ao perigo da conduta, à busca do lucro fácil e outras generalizações sem suporte em dados concretos não podem ser utilizadas para aumentar a pena-base. 3. Afasta-se a incidência da Súmula 7/STJ da hipótese destes autos, uma vez que não foi preciso apreciar qualquer situação particular do acusado ou das circunstâncias do delito para verificar se a fundamentação utilizada era ou não legal, já que a motivação foi toda calcada em aspectos abstratos. 4. Agravo regimental do Ministério Público do Estado de Goiás desprovido. (AgRg no AREsp 249.840/GO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/09/2015, DJe 14/09/2015) (Grifei). (...) IV - A pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (arts. 157, 381 e 387 do CPP, e art. 93, inciso IX, segunda parte, da Lex Maxima). Ela não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com supedâneo em referências vagas ou dados integrantes da própria conduta tipificada. (Precedentes). V - In casu, a r. sentença condenatória, confirmada pelo eg. Tribunal a quo, apresenta em sua fundamentação incerteza denotativa ou vagueza, carecendo, na fixação da resposta penal, de fundamentação objetiva imprescindível, porquanto reconheceu como desfavoráveis a culpabilidade, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime com supedâneo em elementos do próprio tipo. (...) (HC 297.940/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 03/03/2015, DJe 19/03/2015) (grifei). (...) 1. A pena-base foi majorada indevidamente no tocante as circunstâncias e consequências do crime, porque a instância ordinária se valeu de dados genéricos e vagos para justificar a exasperação e utilizou elementos inerentes ao próprio tipo penal. (...) 3. Ordem concedida de ofício para alterar a pena-base para o mínimo legal (HC 245.665/AL, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2013, DJe 03/02/2014) (grifei).          Desse modo, vislumbro o seguimento do apelo raro.          Ademais, o recurso merece trânsito, especialmente porque, ainda que subsista uma circunstância judicial negativa, não há razoabilidade em deixar de alterar a pena base por ferir o princípio da proporcionalidade, como já se posicionou o Colendo Superior Tribunal de Justiça, que vem fixando o patamar de 1/6 para cada circunstância judicial desfavorável, senão vejamos: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. QUANTUM DE ACRÉSCIMO. DESPROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - Diante de uma flagrante desproporcionalidade na majoração da pena-base em 2 (dois) anos, para o delito de roubo, ante o reconhecimento de apenas duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, foi fixado o patamar de 1/6 para cada circunstância judicial desfavorável, em conformidade com o entendimento pacificado nesta Corte de Justiça. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 336.537/ES, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 01/03/2016, DJe 11/03/2016)          Destarte, considerando a orientação da instância superior de que fundamentação idônea da exasperação da basilar é aquela lastreada em elementos concretos dos autos e que não contenha elementos genéricos ou inerentes ao tipo penal nem expressões vagas, além da orientação acerca da aplicação da proporcionalidade na fixação da pena base, é de ser concedido trânsito ao apelo raro.          Ante o exposto, nos termos da fundamentação, diante do preenchimento dos requisitos de admissibilidade, bem como da aparente inobservância do art. 59 do CP, dou seguimento ao apelo nobre.          À Secretaria competente para as providências de praxe.          Belém / PA, 16/09/2016 CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará /jcmc/REsp/2016/125 /jcmc/REsp/2016/125 (2016.03801416-05, Não Informado, Rel. ROMULO JOSE FERREIRA NUNES, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2016-10-05, Publicado em 2016-10-05)