PROCESSO N° 0002252-87.2015.814.0000 Órgão Julgador: 1ª Turma de Direito Público REEXAME NECESSÁRIO em MANDADO DE SEGURANÇA Comarca de Marabá/PA Sentenciante: Juízo de Direito da 3ª Vara Cível da Comarca de Marabá/Pa Sentenciado: COHOVALE COMPANHIA DE HOTÉIS VALE DO TOCANTINS Advogado: Walter Félix Machado Sentenciado: ESTADO DO PARÁ Procurador do Estado: Procuradora de Justiça: Antônio Eduardo Barleta de Almeida Relatora: Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN DECISÃO MONOCRÁTICA                         Trata-se de REEXAME NECESSÁRIO nos autos de MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR, impetrado por COHOVALE - COMPANHIA DE HOTÉIS VALE DO TOCANTINS que move contra DELEGADO REGIONAL DA RECEITA ESTADUAL EM MARABÁ, em face da respeitável sentença (fls. 332/345), prolatada pelo Douto Juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Marabá/Pa, a qual concedeu a ordem, determinando que o ICMS incida somente sobre a energia elétrica efetivamente consumida.            Em sua peça inicial mandamental, a impetrante/sentenciada aduziu que exerce atividade mercantil com o objetivo de garantir o suprimento de energia elétrica compatível com a sua demanda, celebrou contrato com a Rede Celpa para que esta promovesse a reserva de potência de energia necessária, caso houvesse urgência de utilizá-la.            Assevera ainda, que fornecedora de energia elétrica, em razão do ¿Contrato de Demanda¿ celebrado, faz incidir sobre a conta de consumo final, além da energia efetivamente consumida, o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS também sobre a demanda de potência, a qual não seria utilizada pela empresa.            Alega que não há circulação de mercadoria de energia elétrica reservada, razão pela qual afirma possuir direito líquido e certo violado, pugnando pela concessão da segurança no sentido de determinar a interrupção imediata e definitiva do pagamento do ICMS sobre a demanda reserva de potência em sua unidade Consumidora n° 27006.            Sustentou a ilegalidade da cobrança face ao disposto no art. 12, I da Lei Complementar nº 87/1996, destacando, ainda, que a cobrança do referido tributo sobre a chamada ¿reserva de demanda¿ é inconstitucional face ao desrespeito à norma insculpida no art. 155, II da Constituição Federal, quando trata esta do imposto devido sobre a circulação de mercadorias.            Juntou documentos.            Às fls. 59/63, o juízo ¿a quo¿ concedeu a liminar requerida para suspender a cobrança do ICMS sobre a energia não consumida da demanda reserva de potência.            Após o recebimento da ação mandamental pelo juízo de piso, a autoridade impetrada apresentou as suas informações (fls. 68/96), alegando em síntese, a revogação da liminar concedida, o julgamento do mandamus pela improcedência, por ausência de direito líquido e certo.            O D. representante do Ministério Público, manifestou-se pela concessão da segurança pleiteada (fls. 164/171).            A Sentença prolatada, constante às fls. 332/345 dos autos, concedendo a segurança requerida, determinando que o ICMS incida somente sobre a energia elétrica efetivamente consumida, extinguindo o processo com resolução do mérito, com base no artigo 269, inciso I do CPC/73.            Conforme atesta a certidão de fl. 352-verso dos autos, não houve a interposição de recurso voluntário.            A relatoria do feito coube por distribuição ao Exmo. Des. Ricardo Ferreira Nunes (fl. 357).            Instado a se manifestar, o Ministério Público de 2º grau, por intermédio de seu douto Procurador de Justiça, Dr. Antônio Eduardo Barleta, opinou pela manutenção da sentença proferida pelo Juízo a quo em sua integralidade. (fls. 361/370).             Coube-me a relatoria do feito por redistribuição, em decorrência da Emenda Regimental nº 05, publicada no Diário de Justiça em 15/12/2016, de restruturação das Turmas e Seções de Direito Público e Privado, desta Egrégia Corte (fl. 372).            Vieram-me conclusos os autos.      É o relatório.            DECIDO.            Presentes os requisitos do art. 475, do CPC/73, conheço do reexame necessário e passo a apreciá-lo monocraticamente, com base no artigo 557 do CPC.            Conforme relatado, trata-se de Reexame Necessário de sentença prolatada nos autos de Mandado de Segurança que concedeu a segurança e extinguiu o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 269, I do CPC, determinando que o ICMS incida somente sobre a energia elétrica efetivamente consumida.            Em seu mandamus, a impetrante, ora sentenciada, pretendeu ver declarada a inexistência de relação jurídico-tributária capaz de obrigar-lhe a recolher o ICMS sobre reserva de demanda de potência de energia elétrica contratada em sua Unidade Consumidora.            Da leitura dos autos, verifico que a impetrante COHOVALE Companhia de Hotéis Vale do Tocantins para a comprovação de seu direito líquido e certo juntou provas suficientes, ou seja, o contrato de fornecimento, bem como, as contas de energia elétrica, onde, nas ultimas constam claramente o fato gerador ou base para cálculo dos impostos e taxas, inclusive o do ICMS questionado nesta ação mandamental.            Ora, direito líquido e certo, é o que resulta de fato certo, que é aquele comprovado de plano por documento inequívoco e independente de qualquer exame. É necessário que o pedido seja apoiado em fatos incontroversos, como procedeu a impetrante em sua inicial.            Portanto, a sentença de 1º grau está correta em seus fundamentos e em consonância com a orientação do Colendo Superior ribunal de Justiça, devendo ser mantida.            No mérito, verifico que a matéria questionada no mandamus, já é objeto de Súmula nº 391 do STJ, que versa sobre o fato gerador do ICMS quando confrontado o cabimento de sua incidência sobre o valor de energia elétrica denominada ¿reserva de potência¿. In verbis. ¿Súmula 391 do STJ: ¿O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada¿.              Nesse sentido, é o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça: ¿AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO DE ENERGIA ELÉTRICA. LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR DE FATO (CONTRIBUINTE FINAL) PARA AJUIZAR AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO A FIM DE REVER OS VALORES PAGOS SOBRE A DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. RECURSOS REPRESENTATIVOS DA CONTROVÉRSIA: RESP 1.299.303/SC, REL. MIN. CESAR ASFOR ROCHA, DJE 14.08.2012 E RESP 960.476/SC, REL MIN. TEORI ALBINO ZAVASKI, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS DESPROVIDO. 1. A Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp. 1.299.303/SC, representativo de controvérsia, realizado em 08.08.2012, da relatoria do Ministro CESAR ASFOR ROCHA, firmou o entendimento de que o consumidor tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. 2. Outrossim, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo 960.476/SC, de Relatoria do Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe de 13.05.2009, processado nos moldes do art. 543-C do CPC, pacificou-se posicionamento de ser indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada. 3. Ademais, afigura-se inadequada a argumentação relacionada à observância da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CRFB) e do enunciado 10 da Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, pois não houve declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos legais suscitados, tampouco o afastamento destes, tão somente a interpretação do direito infraconstitucional aplicável à espécie. Precedentes: AgRg no REsp. 1.264.924/RS, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 09.09.2011; e EDcl no AgRg no REsp. 1.232.712/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 26.09.2011. 4. Agravo Regimental do Estado de Minas Gerais desprovido. (AgRg no Ag 1347264/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/10/2013, DJe 05/11/2013) TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR. MATÉRIA JULGADA SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. ALEGADA OFENSA À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97). NÃO OCORRÊNCIA AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Ficou consagrado, em sede de julgamento pelo rito dos recursos especiais repetitivos, o entendimento segundo o qual o consumidor final, na condição de contribuinte de fato, tem legitimidade para discutir a incidência de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica (REsp 1.299.303/SC, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA, Primeira Seção, DJe 14/8/12). 2. Não caracteriza ofensa à reserva de plenário a interpretação dispensada por órgão fracionário de Tribunal a dispositivo de lei que, mediante legítimo processo hermenêutico, tem sua incidência limitada. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl nos EDcl no REsp 1234751/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/04/2013, DJe 19/04/2013)            No sentido do explanado, cito os precedentes seguintes, todos oriundos deste TJ/PA: ¿APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME DE SENTENÇA ENERGIA ELÉTRICA. ICMS. DEMANDA CONTRATADA. INCIDÊNCIA DO ICMS APENAS DA ENERGIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO E COMPENSAÇÃO. TJPA, 1ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA ACÓRDÃO: 88758, Nº PROCESSO: 200830012453, RELATOR: LEONARDO DE NORONHA TAVARES, j 14/06/2010, p 23/06/2010. APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO MANDAMENTAL SENTENÇA A QUO CONFIRMADA. ENERGIA ELÉTRICA. ICMS. DEMANDA CONTRATADA. INCIDÊNCIA DO ICMS APENAS DA ENERGIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. ACÓRDÃO: TJPA 1ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, 88703, Nº PROCESSO: 200830006125, RELATOR: LEONARDO DE NORONHA TAVARES, j 14/06/2010, p 21/06/2010.¿            Sendo assim, entendo que a sentença foi exarada corretamente, não havendo nenhum reparo a se fazer quanto a mesma.            Ante o exposto, NA ESTEIRA DO PARECER MINISTERIAL, CONHEÇO DO REEXAME NECESSÁRIO E MANTENHO A SENTENÇA REEXAMINADA em sua integralidade, nos moldes e limites da fundamentação lançada, que passa a integrar o presente dispositivo como se nele estivesse totalmente transcrita.            Publique-se. Intimem-se.            Servirá a presente decisão como mandado/oficio, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP.            Belém (PA), 1° de dezembro de 2017.      Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN     Relatora (2017.05179056-12, Não Informado, Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2017-12-07, Publicado em 2017-12-07)