GABINETE DA DESEMBARGADORA GLEIDE PEREIRA DE MOURA SECRETARIA DA 1ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA APELAÇÃO CÍVEL Nº 2013.3.033.189-8 APELANTE: MARIA INÊS LEÃO FIGUEIREDO CARVALHO ADVOGADO: ANDREA BASSALO VILHENA GOMES APELADO: MUNICÍPIO DE PARAUAPEBAS PROCURADOR: JAIR ALVES ROCHA PROCURADOR: HUGO MOREIRA MOUTINHO RELATORA: DESA. GLEIDE PEREIRA DE MOURA _____________________________________________________ DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por MARIA INÊS LEÃO FIGUEIREDO CARVALHO contra sentença prolatada pelo Juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Parauapebas, que julgou improcedente a ação de cobrança de FGTS por ela ajuizada contra MUNICÍPIO DE PARAUAPEBAS. MARIA INÊS LEÃO FIGUEIREDO CARVALHO ajuizou ação de cobrança de FGTS contra MUNICÍPIO DE PARAUAPEBAS, em virtude de haver mantido com este contrato de trabalho, sem concurso público, de 28/09/1998 a 03/10/2005, sem que o Município tenha recolhido o FGTS relativo ao referido contrato. Ajuizada a ação inicialmente na Justiça do Trabalho, por se tratar de ação de cobrança de verbas trabalhistas, esta se julgou incompetente em razão da matéria e determinou a remessa dos autos à Justiça Comum, por ser a competente, nos termos do art. 114 da CRFB/88. Intimada a autora, esta aditou a inicial, em petição de fls. 51/59. Citado o réu, este apresentou contestação, às fls. 63/77, alegando: em prejudicial de mérito, a prescrição; em preliminar de mérito, a inépcia da inicial, a impossibilidade jurídica do pedido e a inexistência de nulidade do contrato, e, no mérito, a impossibilidade de cobrança da referida verba. Em réplica à contestação, a autora alegou a nulidade da sua contratação. Em sentença, de fl. 124/126, o juízo julgou improcedente a ação, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 269, I, do CPC, deixando de condenar a autora nas custas processuais, em virtude de ser beneficiária de justiça gratuita, condenando-a, porém, ao pagamento de honorários advocatícios de R$ 500,00 (quinhentos reais) ao advogado da parte ré. Inconformada, a autora interpôs apelação, às fls. 128/138, requerendo a reforma da sentença, sob a alegação de que, embora nulo o contrato de trabalho por ausência de concurso público, faz jus o servidor às verbas trabalhistas e previdenciárias dele decorrentes. Quanto ao honorários, alega não poder ser condenada, por ser detentora de benefício de assistência judiciária gratuita. Recebimento da apelação no duplo efeito, à fl. 140. Sem contrarrazões do apelado, conforme certidão de fl. 144. É o relatório. DECIDO: Presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso. Insurge-se a apelante contra a sentença que julgou improcedente a ação de cobrança de FGTS por ela ajuizada contra MUNICÍPIO DE PARAUAPEBAS, em virtude de haver mantido com este contrato de trabalho, sem concurso público, de 28/09/98 a 03/10/05, sem que o Município tenha recolhido o FGTS relativo ao referido contrato. Alega a apelante que, embora nulo o contrato de trabalho por ausência de concurso público, faz jus a servidora às verbas trabalhistas e previdenciárias dele decorrentes, nos termos do art. 19-A da Lei nº 8.036/90, incluído pela MP nº 2.164-41/2001 e declarado constitucional pela STF. Assiste razão à apelante. Senão vejamos: Existem nos quadros da Administração Pública, de acordo com o tipo de vínculo que liga o servidor ao Poder Público, servidores públicos estatutários, trabalhistas e temporários. Servidores públicos estatutários são aqueles cuja relação jurídica de trabalho é disciplinada por diplomas legais específicos, denominados estatutos. (...)Servidores públicos trabalhistas (ou celetistas), assim qualificados porque as regras disciplinadoras de sua relação de trabalho são as constantes da Consolidação das Leis do Trabalho. (...)Servidores Públicos temporários, os quais, na verdade, se configuram como um agrupamento excepcional dentro da categoria geral dos servidores públicos. Portanto, os estatutários são regidos por estatutos próprios, criados por lei; os celetistas são regidos pelas normas da Consolidação das Leis do Trabalho e os temporários, constituindo uma subclasse dos estatutários, também são regidos por estatutos próprios, embora sejam contratados apenas em situações de necessidade temporária de excepcional interesse público. Estabelece o art. 37, II e IX, da Constituição Federal: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: II a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; III a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; Exige a Constituição para o ingresso do servidor no âmbito da Administração Pública a prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, salvo em se tratando de nomeação para cargo em comissão e em hipóteses de contratação temporária. Como a própria apelante afirma, não prestou concurso público, quando de sua admissão perante a Administração Pública, mas também não foi contratada para suprir uma situação de necessidade temporária de excepcional interesse público, como exige a Constituição Federal, já que permaneceu no órgão público por 07 (sete) anos. Portanto, não se pode considerá-la, para os efeitos da lei, como servidora temporária, pois falta à função que desempenhou o caráter de temporariedade e excepcionalidade. Diante disso, não lhe cabe a qualificação de servidora temporária. Resta-lhe, tão-somente, o enquadramento como servidora ocupante de cargo efetivo, cujo ingresso só se permite mediante a prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos. Este, como se verifica nos autos, não se realizou, embora tenha a servidora ocupado seu cargo, por longo período de tempo, o que mostra a nulidade de sua contratação, feita em desacordo com o que determina o art. 37, II, da Constituição Federal, uma vez que, por se tratar de servidora que ingressou no serviço público depois da vigência da Constituição Federal de 1988, deveria, obrigatoriamente, submeter-se ao concurso público. A nulidade, na esfera administrativa, que pode ser declarada pela própria Administração Pública ou pelo Judiciário, opera efeitos ex tunc. Significa dizer que o ato é nulo desde a sua celebração. Assim sendo, desde o ingresso da servidora no âmbito da Administração Pública, o vínculo não se concretizou, existindo entre eles, tão-somente, uma relação de fato que, no entanto, gera efeitos jurídicos. Em relação ao FGTS, já está pacificado no Superior Tribunal de Justiça que, ainda que nulo o contrato de trabalho do servidor temporário, ele terá direito ao recolhimento do FGTS, devido pelo período em que prestou serviços à Administração Pública. Assim se consolida a jurisprudência do STJ: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. FGTS. CONTRATO ADMINISTRATIVO TEMPORÁRIO DECLARADO NULO POR AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. PAGAMENTO DE FGTS. OBRIGATORIEDADE. 1. O STJ, em acórdão lavrado sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil (REsp 1.110848/RN), firmou entendimento segundo o qual a declaração de nulidade do contrato de trabalho, em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando para o trabalhador o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS. 2. O Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento no sentido de que "é devida a extensão dos direitos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal a servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da República, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado". (AI 767024 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma). Precedentes. 3. Recentemente, a Segunda Turma deste Tribunal, firmou entendimento no sentido de que "Em razão de expressa previsão legal, "é devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário" (art. 19-A da Lei 8.036/90 incluído pela Medida Provisória 2.164-41/2001). "(AgRg no AgRg no REsp 1291647/ES, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/5/2013, DJe 22/5/2013) Agravo regimental improvido, com aplicação de multa de 1%. Diante do entendimento mais recente do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, não há mais dúvida, portanto, de que o servidor contratado de forma temporária pela Administração Pública, ou seja, sem prévia aprovação em concurso público, tem direito ao recolhimento dos depósitos do FGTS, em razão de ser considerada, como decorrência da nulidade do contrato, a culpa recíproca, que garante ao servidor o direito aos referidos depósitos. Quanto à questão do prazo prescricional para cobrança da referida verba trabalhista, já é pacífico o entendimento de que o prazo é trintenal, nos termos da Súmula 210 do STJ, assim estabelecida: A ação de cobrança das contribuições para o FGTS prescreve em trinta (30) anos. Portanto, permanece íntegra a pretensão da apelante. Quanto à questão dos honorários, alega a apelante que, por ser detentora do benefício da justiça gratuita, não há fundamento jurídico para sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios. Estabelece o art. 3º, V, da Lei nº 1.060/50, que rege o benefício da Assistência Judiciária gratuita: Art. 3º. A assistência judiciária compreende as seguintes isenções: V - dos honorários de advogado e peritos. Vê-se claramente, pela leitura da lei, que, quando concedido o benefício da justiça gratuita, este alcança também os honorários de advogado, não podendo, portanto, a parte que é beneficiária ser condenada ao pagamento de honorários. No entanto, com referido benefício a parte não fica isenta da obrigação, que ficará suspensa, pelo período de 5 (cinco) anos, findo os quais a parte contrária poderá executá-los, caso constatada a possibilidade financeira da beneficiária, como determina o art. 12 da Lei nº 1.060/50, abaixo transcrito: Art. 12. A parte beneficiada pela isenção do pagamento das custas ficará obrigada a pagá-las, desde que possa fazê-lo, sem prejuízo do sustento próprio ou da família, se dentro de cinco anos, a contar da sentença final, o assistido não puder satisfazer tal pagamento, a obrigação ficará prescrita. Nesse sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. BENEFÍCIO ALIMENTAÇÃO. DECRETO N.º 16.990/95 DO DISTRITO FEDERAL. SUPRESSÃO DO BENEFÍCIO. NEGATIVA DO DIREITO RECLAMADO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. SUCUMBÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. OMISSÃO CARATERIZADA. ACOLHIMENTO. 1. Omisso o acórdão embargado quanto ao ônus da sucumbência, impõe-se o acolhimento dos aclaratórios para condenar o recorrido ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, estes fixados em R$ 500,00 (quinhentos reais). 2. Tratando-se de beneficiário da justiça gratuita, não fica a parte recorrida isenta do pagamento dos ônus sucumbenciais, apenas ficará com a obrigação suspensa até que cesse a situação de hipossuficiência, ou caso decorridos cinco anos, nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50. 3. Embargos de declaração acolhidos. (STJ - EDcl no REsp: 1362679 DF 2013/0008931-2, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 24/09/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/10/2013) Diante do exposto, conheço do recurso de apelação e, nos termos do art. 557, § 1º-A do CPC, dou-lhe provimento, monocraticamente, epara reformar a sentença, condenando o réu a pagar ao autor os valores referentes aos depósitos do FGTS do período compreendido entre 28/09/98 a 03/10/05 e isentando-a da obrigação de pagamento de honorários, que ficarão suspensos pelo período de 5 (cinco) anos. É o voto. Belém, 26 de março de 2014. DESA. GLEIDE PEREIRA DE MOURA Relatora (2014.04508265-73, Não Informado, Rel. GLEIDE PEREIRA DE MOURA, Órgão Julgador 1ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 2014-04-11, Publicado em 2014-04-11)