PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ COORDENADORIA DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS E ESPECIAIS _________________________ PROCESSO N.º: 0002499-86.2014.814.0070 RECURSO ESPECIAL RECORRENTE: JOSÉ CARLOS SENA FERREIRA RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO            JOSÉ CARLOS SENA FERREIRA, por intermédio de seu Procurador Judicial, com fundamento no artigo 105, III, ¿a¿, da Carta Magna, interpôs o RECURSO ESPECIAL de fls. 166/176, em face do acórdão proferido por este Tribunal de Justiça, assim ementado: Acórdão n.º 171.924: APELAÇÕES PENAIS. ART. 33, § 4º DA LEI N.º 11.343/2006. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. 'TRÁFICO PRIVILEGIADO'. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PENA DE 02 ANOS E 06 MESES DE RECLUSÃO, COM O PAGAMENTO DE 233 DIAS-MULTA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. AUSÊNCIA DE REQUISITO LEGAL. PROCEDENTE. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO E DE SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PREJUDICADO.  1. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Não se aplica a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei n.º 11.343/2006 quando estiver comprovado nos autos que o acusado fazia da traficância sua ocupação habitual, estando ausentes os requisitos para a aplicação da minorante, devendo, pois, ser excluída a causa de diminuição de pena considerada pelo juízo sentenciante. Precedentes.  2. RECURSO DA DEFESA. Se a pena definitiva, restou fixada em 07 anos e 06 meses de reclusão, com o pagamento de 700 dias-multa, em regime semiaberto, restou prejudicado o pleito defensivo no que concerne à fixação do regime inicial de cumprimento de pena no aberto e também da substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.  3. Recurso do Ministério Público conhecido e provido, e recurso da Defesa prejudicado, nos termos do voto da Desa. Relatora.  (2017.01079188-16, 171.924, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2017-03-14, Publicado em 2017-03-22). (grifamos)         Em suas razões sustenta o recorrente a violação ao artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/20068 e aos artigos 44 e 59 do Código Penal, por entender que não existe fundamentação idônea apta a afastar a pena base do mínimo legal e a causa de diminuição de pena referente ao privilégio, fazendo o mesmo jus à substituição da sanção privativa de liberdade pela restritiva de direitos.          Contrarrazões apresentadas às fls. 154/159.          Decido sobre a admissibilidade do especial.           Verifico, in casu, que o insurgente satisfaz os pressupostos de cabimento relativos à legitimidade, regularidade de representação (fl. 41), tempestividade, interesse recursal, além de não existir fato impeditivo ou extintivo ao direito de recorrer.          O apelo nobre, todavia, não reúne condições de seguimento pelas razões a seguir.          Inicialmente cumpre esclarecer que quanto ao artigo 59 do CP, o acórdão impugnado não tratou do assunto nele constante, pelo que não há de ser admitido o apelo extremo ante a ausência de prequestionamento. Incidência da Súmula n.º 211/STJ e, por analogia, das Súmulas n.º 282/STF e 356/STF.          Quanto ao reconhecimento da causa de diminuição de pena, o Acórdão (fls. 124/126) acima transcrito, enfrentou a matéria de fundo suscitada pelo recorrente de forma exaustiva e com fundamentos próprios baseados nas provas produzidas nos autos. A Turma julgadora citou provas testemunhais, filmagem e a apreensão do entorpecente, bem como a aquantidade da droga (fl. 125), para firmar o entendimento de que o recorrente se dedicava à atividade criminosa, não podendo ser reconhecido o privilégio.         Dessa forma, rever os fundamentos do acórdão recorrido demandaria a alteração das premissas fático-probatórias dos autos, com o revolvimento de provas, procedimento vedado nesta via recursal, em razão da incidência da Súmula n.º 7 do STJ. Nesse sentido: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. EXISTÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. AFASTAMENTO. SÚMULA 7/STJ. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. NÃO APLICAÇÃO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O Tribunal local reconheceu que o delito de tráfico foi devidamente demonstrado no caso dos autos, existindo provas suficientes e capazes de embasar o decreto condenatório. Assim, para modificar tal entendimento e afastar a prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei de Tóxicos, seria imprescindível a incursão no conjunto fático-probatório e nos elementos de convicção dos autos, o que é vedado em sede de recurso especial a teor do enunciado da Súmula n. 7/STJ. 2. Houve fundamentação concreta acerca do não reconhecimento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que o acusado dedica-se à atividade criminosa, ante a quantidade e a natureza da droga apreendida (21,108 kg de cocaína), bem como em razão das circunstâncias da apreensão da droga, aliada aos inúmeros processos que o acusado responde, elementos aptos a justificar o afastamento do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1665784/AM, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/06/2017, DJe 14/06/2017). PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGADA AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DO MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI DE TÓXICOS). IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. 1. Para que fosse possível a análise da pretensão recursal, segundo a qual não haveria prova suficiente para embasar a condenação do agravante, no caso, seria imprescindível o reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, o que é defeso em âmbito de recurso especial, em virtude do disposto na Súmula 7 desta Corte. Precedente. (...) (AgRg no AREsp 1074107/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 30/05/2017).          Por fim, nos termos da orientação do Superior Tribunal de Justiça, não há violação ao artigo 44 do CP, pois, uma vez fixada a reprimenda acima de 04 (quatro) anos, resta prejudicada a análise do pedido de substituição da pena corporal por restritivas de direitos, diante da ausência do requisito objetivo previsto no artigo 44, inciso I, do Código Penal (AgRg no AREsp 719.122/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/09/2016, DJe 28/09/2016). Diante do exposto, nego seguimento ao recurso especial. À Secretaria competente para as providências de praxe.    Belém  Desembargador RICARDO FERREIRA NUNES               Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará Página de 3 PEN.S. 161 (2017.03342507-59, Não Informado, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2017-08-22, Publicado em 2017-08-22)