PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ COORDENADORIA DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS E ESPECIAIS PROCESSO: 0002536-61.2012.814.0013 RECURSO ESPECIAL RECORRENTES: ELSON RODRIGUES e EDSON PEREIRA BRAGA RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO               Trata-se de RECURSO ESPECIAL interposto por ELSON RODRIGUES e EDSON PEREIRA BRAGA, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea ¿a¿, da Constituição Federal, contra o v. acórdão de no. 149.296: APELAÇÃO PENAL. ROUBO QUALIFICADO (ART.157, § 2º, I E II, DO CP). ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INCABÍVEL. QUANTO AO RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. QUANTO A NÃO INCIDÊNCIA DO USO DE ARMA. PLEITO IMPOSSÍVEL. QUANTO A REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILDIADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1- A defesa inconformada com a decisão recorre, para que, com fundamento de insuficiência de provas, o Magistrado teria condenado o Apelante, não tendo indícios para tal, ademais, alega que os acusados negaram em juízo a prática delituosa e as testemunhas e vítimas ouvidas durante a instrução não foram capazes de trazer aos autos elementos convincentes de autoria; 2- O argumento da defesa é inócuo, entendendo o juízo ad quem como suficiente as provas atestadas, quais sejam os depoimentos das vítimas, motivo pelo qual levam a concluir a autoria dos Apelantes na atividade delitiva; 3- Em caso de entenderem pela culpabilidade dos denunciados, cumpre ressaltar que para a caracterização da continuidade delitiva é imprescindível o preenchimento de requisitos de ordem objetiva, sendo: mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução. E requisitos subjetivos: unidade de desígnos ou vínculo subjetivo entre os eventos. Razão pela qual, almeja pela aplicação do art. 71, do Cp. e não do art. 69, do mesmo código, aplicada injustamente pelo juízo de 1° grau; 4- Observo que o magistrado, de forma inequívoca ponderou que os denunciados cometeram duas ações criminosas idênticas, dispostas no art. 157, §2º, I e II, do CPB, entretanto, não se valeram da ação do primeiro crime para o cometimento do outro, assim sendo, não houve o liame fático a fim de se identificar a subsequência dos crimes, ou seja, a continuação do primeiro; 5- A defesa alega que a qualificadora do emprego de arma não há como ser reconhecida, visto não ter sido a arma de fogo apreendida, muito menos periciada; 6- Entretanto, resta-se pacífico o entendimento de que não se precisa a apreensão da arma para perícia, para que seja reconhecido o uso de arma, podendo o magistrado se valer pelo depoimento firme e coerente da vítima, é o que aconteceu no caso em comento; 7- A defesa alega que em caso de manutenção da condenação, deve a pena ser redimensionada, na forma da melhor e mais moderna política criminal; 8- No que tange a aplicação da pena, em estudo aos autos, nota-se que o magistrado agiu cautelosamente ao analisar os fatos, aplicando de maneira proporcional a pena para a reprovação da conduta delituosa; 9- Assim sendo, não há razão para a reforma da decisão ora guerreada; 10- Recurso conhecido e não provido.                Em suas razões recursais, o recorrente alega violação aos artigos 157, §2º e 68, do Código Penal e artigo 381, III, do Código de Processo Penal.               Contrarrazões apresentadas às fls. 160/172.               É o relatório. Decido.               Preliminarmente, realço que na forma disposta no art. 6º, §1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.               Nesse passo, considerando que o tempo desempenha papel fundamental na concretização e resolução dos direitos, observo que na hipótese vertente o acórdão vergastado foi publicado quando ainda vigente o CPC/73. O mesmo se dá quanto ao códex em vigor à data da interposição do apelo raro, não havendo dúvidas quanto ao regramento jurídico a ser utilizado por ocasião deste juízo primário de admissibilidade, qual seja, o CPC revogado pela Lei Federal n.º 13.105/2015.               Ademais, o STJ, intérprete maior da legislação infraconstitucional, no enunciado administrativo n.º 02, orienta que: ¿aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça¿.               Dito isto, passo a análise do juízo regular de admissibilidade do presente recurso especial.                Verifico, in casu, que o insurgente satisfez os pressupostos de cabimento relativos à legitimidade, preparo, regularidade de representação, tempestividade e interesse recursal, inexistindo fato impeditivo ou extintivo ao direito de recorrer. Preparo dispensado ante a natureza da ação penal.               Da suposta violação ao art. 157, §2º, II, do CP.               Os insurgentes sustentam violação ao mencionado dispositivo de lei uma vez que, quando do aumento de pena referente à 3ª fase da dosimetria, o magistrado a quo não motivou a proporção fixada em 3/8, a qual, no seu entender, se revela exorbitante.               Nesse contexto, peço vênia para transcrever parte do decreto condenatório, confirmado pelo aresto vergastado: Quanto ao réu Elson Rodrigues da Silva - em relação à vítima Gleiciane Alves: ¿Na terceira fase, não se faz presente as causas de diminuição de pena, porém, há duas causas de aumento, no que elevo a pena em 3/8 e fixo-o definitivamente em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão¿ (fls. 65v) Quanto ao réu Elson Rodrigues da Silva - em relação à vítima Wanderson Carlos Melo:   ¿Na terceira fase, não se faz presente as causas de diminuição de pena, porém, há duas causas de aumento, no que elevo a pena em 3/8 e fixo-a definitivamente em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão..¿ (fls. 66) Quanto ao réu Edson Pereira Braga - em relação à vítima Gleiciane Alves: ¿Na terceira fase, não se faz presente as causas de diminuição de pena, porém, há duas causas de aumento, no que elevo a pena em 3/8 e fixo-a definitivamente em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão¿ (fl. 66v) Quanto ao réu Edson Pereira Braga - em relação à vítima Wanderson Carlos Melo: ¿Na terceira fase, não se faz presente as causas de diminuição de pena, porém, há duas causas de aumento, no que elevo a pena em 3/8 e fixo-a definitivamente em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão¿ (fl. 67)               Pois bem.               Sobre a temática, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firmado no sentido de que ¿quando da dosimetria da fração da causa de aumento do crime de roubo, na terceira etapa, impõe-se ao julgador fundamentar concretamente o quantum de exasperação, sendo insuficiente a mera menção à quantidade de majorantes¿.               Consolidando tal entendimento, o Tribunal da Cidadania editou a Súmula 443 a qual dispõe: ¿O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes¿.               A propósito, confira-se os julgados abaixo colacionados: CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. ROUBO MAJORADO TENTADO E LATROCÍNIO TENTADO. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA. NECESSIDADE DE INTERRUPÇÃO VOLUNTÁRIA DO ITER CRIMINIS. INOCORRÊNCIA. QUANTUM DE DIMINUIÇÃO DA TENTATIVA DO ROUBO. ITER CRIMINIS. INVERSAMENTE PROPORCIONAL. CONSUMAÇÃO DO ROUBO. TEORIA DA AMOTIO. MERA INVERSÃO DA POSSE. DESPICIENDA SER MANSA, PACÍFICA OU DESVIGIADA. DOSIMETRIA DAS INSTÂNCIAS INFERIORES BENEVOLENTE. MANUTENÇÃO. REGRA DA NON REFORMATIO IN PEJUS. PLURALIDADE DE HIPÓTESES MAJORANTES DO ROUBO. CRITÉRIO MERAMENTE MATEMÁTICO. ILEGALIDADE. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA DO QUANTUM DE AUMENTO DOSADO. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÍNIMA. CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE ROUBO E LATROCÍNIO. IMPOSSIBILIDADE. CRIMES DE ESPÉCIES DIFERENTES. TUTELA DE BENS JURÍDICOS DIVERSOS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Malgrado semelhança com a tentativa imperfeita ou inacabada (CP, art. 14, II), compreendida como aquela em que o agente, por fatores alheios a sua vontade, não esgota os meios de execução ao seu alcance, dentro daquilo que considera suficiente, em seu projeto criminoso, para alcançar o resultado; a desistência voluntária (CP, art. 15), também denominada "ponte de ouro", caracteriza-se pela interrupção voluntária do iter criminis pelo agente, que, livre de coação física ou moral, deixa de praticar os demais atos necessários à consumação, conquanto estivessem à sua disposição, de modo que essa interrupção seja capaz de evitar a consumação. 3. In casu, as instâncias ordinárias, com base na persuasão racional acerca dos elementos de prova concretos e coesos dos autos, concluíram que o réu não consumou o crime de roubo pelo fato de ter a chave do carro quebrado dentro da ignição; e, quanto ao latrocínio, a consumação somente não ocorreu pela imperícia do paciente no manuseio da arma de fogo, pois errou todos os disparos realizados em direção à vítima. Tais premissas fáticas, que não podem ser alteradas no rito sumário do habeas corpus, que exige prova pré-constituída, levam à inarredável conclusão de ocorrência de tentativa em ambos os casos, pois somente não se verificou a consumação por circunstâncias alheias à vontade do réu, ora paciente. 4. Como regra, o Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição. Outrossim, quanto ao momento consumativo do crime de roubo, nos mesmos moldes do crime de furto, é assente a adoção da teoria da amotio por esta Corte e pelo Supremo Tribunal Federal, segundo a qual os referidos crimes patrimoniais consumam-se no momento da inversão da posse, tornando-se o agente efetivo possuidor da coisa, ainda que não seja de forma mansa e pacífica, sendo prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima. 5. O crime de roubo em questão consumou-se, porquanto houve a efetiva inversão da posse do veículo, malgrado não tenha sido mansa e pacífica, por não ter saído da esfera de vigilância da vítima. Contudo, diante da regra non reformatio in pejus, de rigor a manutenção da incidência do redutor de 1/2 (um meio), sob o título de causa de diminuição de crime tentado (art. 14, II). 6. Nos termos do Enunciado de Súmula 443 desta Corte, quando da dosimetria da fração da causa de aumento do crime de roubo, na terceira etapa, impõe-se ao julgador fundamentar concretamente o quantum de exasperação, sendo insuficiente a mera menção à quantidade de majorantes. 7. Diante da nulidade da decisão por falta de fundamentação nesse ponto, deve ser reconhecida a incidência da fração mínima de 1/3 (um terço) na terceira fase da dosimetria do crime de roubo e, portanto, com a redução de 1/2 (um meio) referente à tentativa, a pena privativa de liberdade deve ser redimensionada para 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, tornando-a definitiva. 8. O crime continuado é benefício penal, modalidade de concurso de crimes, que, por ficção legal, consagra unidade incindível entre os crimes parcelares que o formam, para fins específicos de aplicação da pena. Para a sua incidência, a norma extraída do art. 71, caput, do Código Penal exige, concomitantemente, três requisitos objetivos: I) pluralidade de condutas; II) pluralidade de crime da mesma espécie ; III) e condições semelhantes de tempo lugar, maneira de execução e outras semelhantes (conexão temporal, espacial, modal e ocasional). Ademais, adotando a teoria objetivo-subjetiva ou mista, a doutrina e jurisprudência inferiram implicitamente da norma um requisito outro de ordem subjetiva, que é a unidade de desígnios na prática dos crimes em continuidade delitiva, exigindo-se, pois, que haja um liame entre os crimes, apto a evidenciar de imediato terem sido os crimes subsequentes continuação do primeiro, isto é, os crimes parcelares devem resultar de um plano previamente elaborado pelo agente. Dessa forma, diferenciou-se a situação da continuidade delitiva da delinquência habitual ou profissional, incompatível com a benesse. 9. No caso dos crimes de roubo majorado e latrocínio, sequer é necessário avaliar o requisito subjetivo supracitado ou o lapso temporal entre os crimes, como fizeram as instâncias ordinárias, porquanto não há adimplemento do requisito objetivo da pluralidade de crimes da mesma espécie. São assim considerados aqueles crimes tipificados no mesmo dispositivo legal, consumados ou tentada, na forma simples, privilegiada ou tentada, e além disso, devem tutelar os mesmos bens jurídicos, tendo, pois, a mesma estrutura jurídica. Perceba que o roubo tutela o patrimônio e a integridade física (violência) ou o patrimônio e a liberdade individual (grave ameaça); por outro lado, o latrocínio, o patrimônio e a vida. 10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para redimensionar a pena privativa de liberdade do crime de roubo para 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, mantendo-se, no mais, o teor do decreto condenatório. (HC 189.134/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/08/2016, DJe 12/08/2016). HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS ELEMENTOS CONCRETOS QUANTO À SUA IMPRESCINDIBILIDADE. PREJUDICIALIDADE. TRÂNSITO EM JULGADO. DOSIMETRIA. DUAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. ACRÉSCIMO EM FRAÇÃO SUPERIOR A 1/3. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. APLICAÇÃO DO ENUNCIADO N. 443 DA SÚMULA DESTA CORTE. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA A FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. ENUNCIADOS N. 440 DA SÚMULA DO STJ E N. 718 E 719 DA SÚMULA DO STF. ILEGALIDADE DEMONSTRADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do writ, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. A superveniência do trânsito em julgado da condenação torna prejudicado o pleito relativo à ilegalidade da manutenção da prisão preventiva do paciente. 3. "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes" - enunciado n. 443 da Súmula desta Corte. 4. Na hipótese, o aumento da pena ocorreu em fração superior a 1/3, em razão da quantidade de majorantes, sem a indicação de fundamentação concreta, a evidenciar a necessidade de aplicação da fração mínima. 5. "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito" (enunciado n. 440 da Súmula do STJ) e, no mesmo sentido, os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do STF. 6. No caso dos autos, ao paciente primário, após a pena-base ter sido fixada no mínimo legal, em razão da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, e a pena definitiva ter ficado nos patamares definidos no art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, o regime inicial mais gravoso foi fixado sem fundamentação idônea, a atrair a incidência dos referidos enunciados sumulares. 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena e fixar o regime semiaberto. (HC 349.082/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/06/2016, DJe 01/08/2016).               Ainda, cumpre ressaltar o que assevera o professor Luís Flavio Gomes sobre o assunto: ¿De acordo com o STJ, não é motivo suficiente a justificar que o aumento se dê em proporção maior ao mínimo o fato de o réu incidir em mais de uma das hipóteses previstas no mencionado parágrafo segundo do artigo 157. Explica-se. Um roubo circunstanciado pelo emprego de arma e pelo concurso de duas ou mais pessoas terá pena aumentada de um terço até metade, mas a fração a ser considerada pelo juiz na terceira fase da aplicação da pena deverá ser devidamente fundamentada para que seja maior que um terço. Para o Ministro Felix Fischer, relator do projeto da súmula, o aumento de pena, acima do patamar mínimo, não se justifica pela simples ocorrência de duas majorantes específicas. A majoração deve ser motivada não apenas nessa constatação, mas com base em dados concretos nos quais se evidencie as circunstâncias do fato criminoso.¿ - grifei (GOMES, Luiz Flávio. SOUSA, Áurea Maria Ferraz de. Roubo e súmula 443 do STJ:O aumento da pena exige fundamentação concreta.Disponível em http://www.lfg.com.br - 10 de janeiro de 2011.)               Resta, destarte, aparentemente violado o artigo 157, §2º, II, do Código Penal considerando o teor da Súmula 443 da Corte Superior.               Diante do exposto, dou seguimento ao recurso especial pelo juízo regular de admissibilidade. Publique-se e intimem-se. Belém, 26/10/2016     CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO   Desembargador Presidente do Tribunal De Justiça do Estado do Pará       a.p  Página de 7 (2016.04389139-05, Não Informado, Rel. NADJA NARA COBRA MEDA - JUIZA CONVOCADA, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2016-12-05, Publicado em 2016-12-05)