APELAÇÃO ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006 E ARTIGO 16 DA LEI Nº 10.826/2003 ALEGADA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. REQUERIDA ABSOLVIÇÃO COM FULCRO NO ARTIGO 386, INCISO VII DO CPP. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO DO RÉU INSURGÊNCIA QUANTO AO REGIME PRISIONAL FIXADO NA SENTENÇA CONVERSÃO A PENA RESTRITIVA DE DIREITOS - PROGRESSÃO PARA O REGIME ABERTO NECESSIDADE DO EXAME CRIMINOLÓGICO PREQUESTIONAMENTO - PROVIMENTO EM PARTE. 1. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DO ARTIGO 16 DA LEI Nº 10.826/2003 - Alegada ausência de justa causa. Atipicidade da conduta. Insuficiência de Provas - Elementos probatórios constantes dos autos que comprovam a materialidade e autoria do referido tipo penal Potencialidade da arma, atestada por Laudo Pericial, inclusive, até dispensável em crimes dessa natureza, de mera conduta, em que se exige apenas a probabilidade de dano, uma vez que se tutela a incolumidade pública Precedentes Jurisprudenciais Restando ainda, devidamente comprovado o crime de tráfico de drogas. 2. REGIME PRISIONAL FIXADO Verifica-se que o Juízo sentenciante não fundamentou adequadamente a aplicação do regime mais gravoso, limitando-se em aduzir em conformidade com o artigo 2º da Lei nº 8.072/90 (crimes hediondos). Ocorre que, conforme entendimento que vem se consolidando no Supremo Tribunal Federal, o regime deve ser determinado pelos critérios estabelecidos no art. 33, § 3º do CPB. Inteligência das Súmulas 719 do STF e 440 do STJ Adequação que se impõe, para retificar o regime prisional estabelecido do fechado para o semi-aberto, em razão do quantum fixado e ausência de elementos concretos a justificar o regime mais gravoso, em observância ao princípio da individualização da pena. 3. CONVERSÃO PARA PENA RESTRITIVA DE DIREITO - Incabível por satisfazer o requisito objetivo previsto no inciso I do art. 44 do CPB. 4. PROGRESSÃO DE REGIME Benefício legal a ser apreciado pelo juízo da execução penal competente, ante a necessidade da análise do preenchimento dos requisitos objetivo e subjetivo previstos na Lei de Execução Penal. 5. NECESSIDADE DO EXAME CRIMINOLÓGICO Como é cediço, a sua realização não é obrigatória e sim é facultado ao juiz requerê-lo, se entender necessário a subsidiar a sua decisão. Se assim, não o fez, baseou-se no seu livre convencimento motivado. Ademais, não constam nos autos elementos a imprescindibilidade de sua realização. Ressalta-se ainda, que o Juízo responsável pela execução penal por ocasião da análise dos benefícios legais previstos na Lei de Execução Penal, poderá requerê-lo, se entender necessário, por decisão fundamentada; 6. PRÉQUESTIONAMENTO Aduz o apelante que pré-questiona toda a matéria de defesa arquida. As matérias trazidas no presente apelo foram todas enfrentadas na análise das razões recursais Nego o pré-questionamento , em razão do recorrente não ter indicado questões de lei federal ou constitucionais que deseja pré-questionar. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO DECISÃO UNÂNIME. (2013.04152342-18, 121.293, Rel. MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2013-06-20, Publicado em 2013-06-26)