PROCESSO Nº 2011.3.008308-7 RECURSO ESPECIAL RECORRENTES: RAIMUNDO SOARES FERREIRA e CHARLES BATISTA DE OLIVEIRA RECORRIDO: JUSTIÇA PÚBLICA Trata-se de recurso especial interposto por RAIMUNDO SOARES FERREIRA e CHARLES BATISTA DE OLIVEIRA, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea ¿a¿ da Constituição Federal, c/c o art. 541 e seguintes do Código de Processo Civil, contra o v. acórdão no. 137.484, assim ementado: Acórdão 137.484 APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NEGATIVA DE AUTORIA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. COMPROVAÇÃO DA AUTORIA. TESTEMUNHO DOS AGENTES POLICIAIS. VALOR PROBATÓRIO. CREDIBILIDADE DAS TESTEMUNHAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ATENUANTE DA MENORIDADE AO ACUSADO RAIMUNDO SOARES FERREIRA. POSSIBILIDADE. REQUISITOS PARA O SEU RECONHECIMENTO PREENCHIDOS. ATENUANTE DO ART. 66 DO CPB. NÃO COMPROVADA. PEDIDO DE REDUÇÃO DAS PENAS. ACOLHIMENTO PARCIAL. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. I - Insubsistente a negativa de autoria, já que esta, assim como a materialidade da infração, está comprovada pelo contexto probatório constante dos autos. Exsurge com inegável valia os depoimentos dos agentes policiais que efetuaram a prisão em flagrante do recorrentes. Assim, os policiais militares são servidores públicos e não há motivos suficiente para retirar o valor de seus testemunhos. Autoria delitiva restou demonstrada através dos depoimentos dos agentes da lei que atuaram na ocasião do flagrante, bem como através dos demais elementos probatórios; II - Encontra-se demonstrado que a situação do recorrente Raimundo Soares Ferreira não se enquadra na hipótese prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, tendo em vista seus antecedentes criminais, não fazendo jus à redução do quantum de suas penas, tendo por base o referido dispositivo legal; III - O apelante Raimundo Soares Ferreira menor de 21 (vinte e um) anos à época do delito. Aplicação da atenuante do art. 65, inciso I, do CP. Não aplicação da atenuante prevista no art. 66 do CP, coculpabilidade; IV - A instância recursal deve rever, inclusive de ofício, a dosimetria da pena, desde que seja para correção de erros técnicos, violação à constituição ou à legislação, bem como ausência ou defeito de fundamentação; V - Recurso conhecido e parcialmente provido para alterar a pena imposta ao recorrente Raimundo Soares Ferreira, em face da menoridade penal, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, conforme decisão do Juízo a quo devidamente fundamentada.  . Em recurso especial, sustentam os recorrentes que a decisão impugnada violou o artigo 59 do Código Penal. Nesse sentido, argumenta que os vetores ¿culpabilidade¿, ¿antecedentes criminais¿, ¿motivos¿, ¿circunstancias e consequências do crime¿ e ¿quantidade de droga¿ foram valorados de forma equivocada. Sem custas, em razão da natureza da Ação Penal. Contrarrazões apresentadas às fls. 269/273. É o relatório. Decido. In casu, a decisão judicial é de última instância, o reclamo é tempestivo, as partes são legítimas e presente o interesse em recorrer. Os recorrentes alegam violaçãos ao artigo 59 do Código Penal, argumentando que a pena base foi aplicada acima do mínimo legal sem fundamentação suficiente.  O presente recurso especial merece seguimento. No presente caso, o magistrado de primeiro grau ao proceder o cálculo da reprimenda imposta ao recorrente pelo reconhecimento da prática delitiva que lhe foi imputada, realizou a análise das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, valorando como desfavoráveis seis das oito vetoriais. Em sede de apelação, a Câmara julgadora deu parcial provimento ao apelo, diminuindo a pena do réu Raimundo Soares Ferreira para sete anos e seis meses de reclusão, mantendo a sentença de piso nos demais termos. Ocorre que, das seis circunstâncias judiciais apontadas como desvaforáveis, cinco foram fundamentadas genericamente, com avaliações subsumidas no próprio tipo penal imputado aos recorrentes, dissociadas das circunstâncias concretas dos autos. Primeiramente, foi considerado como desfavorável aos réus o elemento `culpabilidade¿ com a seguinte afirmação no caso de ambos os réus: considerando a sua culpabilidade que é de grau máximo pela censurabilidade de seu comportamento¿. Resta claro que o fundamento não tratou de particularizar os casos, fazendo menção apenas à censurabilidade do comportamento dos réus. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacífico que o fundamento das vetoriais do art. 59, CP, não podem ser elementares do tipo tampouco abstratas ou genéricas. Pois bem. É cediço que todo comportamento criminoso é censurável, devendo o magistrado, justificar a censurabilidade acima da média para valorá-la como elemento desfavorável ao réu. Quanto aos motivos, circunstâncias e consequências do crime, a decisão também deve ter fundamentos objetivos e concretos, não se admitindo fundamentos genéricos. No entanto, os fundamentos utilizados na decisum restaram vagos. Peço vênia para transcrever parte do decreto condenatório:  Réu Charles Batista (...) os motivos inexistentes e injustificáveis que o levaram a delinqüir, as circunstâncias desfavoráveis, as conseqüências do crime e a quantidade da droga apreendida, hei por bem, fixar a pena base em 07 (sete) anos de reclusão (...) (fl. 157) Réu Raimundo Soares ¿(...), os motivos inexistentes e injustificáveis que o levaram a delinqüir, as circunstâncias desfavoráveis, as conseqüências do crime e a quantidade da droga apreendida, hei por bem, fixar a pena base em 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão (...) (fl. 157). Nota-se, portanto, que os motivos, circunstâncias e consequências descritas na sentença são, igualmente, genéricos e abstratos.  Por fim, vê-se que foi considerado como circunstância desfavorável os antecedentes criminais dos recorrentes. No entanto, consta como maus antecedentes ações penais em curso, referidas na certidão de fls. 125/126, as quais não fazem menção ao eventual trânsito em julgado, contrariando o escólio jurisprudencial do STJ, materializado na Súmula n.º 444, a qual preleciona: ¿é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base¿. Não se trata, no presente caso, de reexame do contexto fático-probatório, tendo em vista que as justificativas utilizadas para a exasperação, como já foi referido, não utilizam elementos concretos colhidos na instrução processual, e sim abstrações e elementos inerente ao crime pelo qual foi o recorrente condenado. A dosimetria é uma operação lógica, formalmente estruturada, de acordo com o princípio da individualização da pena, cujo procedimento envolve profundo exame das condicionantes fáticas, sendo, em regra, vedado revê-lo em sede de especial. No entanto, a avaliação de circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis amparadas em remissões genéricas e abstratas, sem a necessidade de entrar no mérito da questão, não é suficiente para exasperar a pena. Nesse sentido o posicionamento so STJ: (...) III - O aumento de 1 (um) ano e 6 (seis) meses na pena-base em relação às circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, baseado em considerações genéricas e abstrações vagas ou inconclusivas, assim como na utilização de dados integrantes da própria conduta tipificada, configura flagrante ilegalidade na dosimetria da pena. (...) (HC 294.751/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/12/2014, DJe 19/12/2014). PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS CONSIDERADAS DESFAVORÁVEIS COMPREENDIDAS NO PRÓPRIO TIPO PENAL. MOTIVAÇÃO GENÉRICA E ABSTRATA. RECONHECIMENTO DE DUAS CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO DE PENA. ACRÉSCIMO FIXADO EM 1/2. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE INDIQUEM A NECESSIDADE DE EXASPERAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. (...) 2. A fixação da pena-base acima do mínimo legal deve estar apoiada em elementos concretos que permitam a valoração negativa de, ao menos, alguma das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. 3. Implica violação ao art. 93, inc. IX, da Constituição Federal, a avaliação de circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis amparadas em remissões genéricas e abstratas, bem como subsumidas no próprio tipo penal imputado ao condenado, sem que esteja fundamentada em dados constantes nos autos. (...) (HC 181.706/ES, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 21/10/2014, DJe 04/11/2014). PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. VIOLAÇÃO DO CRITÉRIO TRIFÁSICO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Malgrado haja certa discricionariedade na fixação da pena-base, a sua exasperação acima do mínimo deve ser devidamente fundamentada, sob pena de nulidade (art. 93, X, CF). 2. É nula a dosimetria da pena que não atende ao disposto nos arts. 59 e 68 do Código Penal, sendo a fixação da pena-base desprovida de fundamentação em elementos concretos, bem como realizada em desacordo com o critério trifásico. (...) (HC 67.709/PE, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2007, DJ 06/08/2007, p. 562). PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS (EC 22/99) HOMICÍDIO E TENTATIVA DE HOMICÍDIO. PENA. FUNDAMENTAÇÃO. I - É parcialmente nula a decisão condenatória que apresenta, na dosimetria da resposta penal, fundamentação vaga e redundante, sem a necessária vinculação concreta. (...) (HC 9.546/PA, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 29/06/1999, DJ 16/08/1999, p. 87). Dessa forma, tais circunstâncias não podem ser prejudiciais ao recorrente, pelo fato dos fundamentos utilizados para o acréscimo da sanção serem indevidos e abstratos, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Portanto, o presente recurso especial merece ser admitido pela alínea `a¿ do permissivo constitucional, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade. Diante do exposto, dou seguimento ao recurso especial. À Secretaria competente para as providências de praxe.   Belém, 16/02/2016 Desembargador RICARDO FERREIRA NUNES Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará (2016.00518779-88, Não Informado, Rel. ALTEMAR DA SILVA PAES - JUIZ CONVOCADO, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2016-02-25, Publicado em 2016-02-25)