PROCESSO Nº 2014.3.012467-2 RECURSO ESPECIAL RECORRENTE: DAVI LOPES DE SOUSA RECORRIDA: A JUSTIÇA PÚBLICA Trata-se de RECURSO ESPECIAL interposto por DAVI LOPES DE SOUSA, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea ¿a¿, da Constituição Federal, em face dos vv. acórdãos nº 138.594 e nº 139.717, cujas ementas restaram assim construídas: APELAÇÃO PENAL - ARTIGO 155, CAPUT DO CP - PRELIMINAR DE NULIDADE PELA FALTA DA DETRAÇÃO NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INFRIGENCIA AO ARTIGO 387,§2º DO CPP. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO: ABSOLVIÇÃO- PRINCÍPIO DA INSIGNIFICANCIA - RECONHECIMENTO DA TENTATIVA - DIMINUIÇÃO DA PENA BASE PARA O MINIMO LEGAL - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PARA RESTRITIVA DE DIREITOS -ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. IMPROCEDÊNCIA. 1. Preliminar de nulidade por infringência ao artigo 387,§2º do CPP: Não há falar em nulidade absolutana hipótese em que o juízo sentenciante deixa de promover o computo da pena de prisão provisória para fins de cumprimento de reprimenda, porquanto que tal fato não influenciou na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa. 1.1. Incorre em in procedendo ao deixar de realizar a detração ao apelante, motivo pelo que considera-se para aplicação do regime de pena a ser cumprido o quantum de 1 (um) ano e 6 (seis) e 25 (vinte e cinco) dias, haja vista que o apelante permaneceu preso cautelarmente 5 (cinco) meses e 5 (cinco) dias (de 06/06/2013 a 11/11/2013). PRELIMINAR PARCIALMENTE ACOLHIDA. 2. Pleito de absolvição por atipicidade da conduta: os fatos não são dotados de mínima ofensividade, não sendo ainda, por isso mesmo, desprovidos de periculosidade social, nem de reduzido grau de reprovabilidade a conduta de alguém que furta 1 (uma) garrafa da bebida alcoólica NatuNobilis e 6 (seis) latas de redbull. 2.1. Ademais, consta dos autos certidão de antecedentes criminais do apelante, noticiando que o referido é contumaz na prática de delitos contra o patrimônio, fato que, segundo jurisprudência pacifica do Superior Tribunal de Justiça, impede a aplicação do princípio da insignificância. 3. Pleito de reconhecimento da forma tentada do delito: não há como reconhecer a forma tentada do delito, porquanto que devidamente provado a consumação do crime previsto no artigo 155 do Código Penal. 4. Redução da pena base para o mínimo legal: que a pena-base no mínimo legal só se justifica se todas as circunstâncias judiciais forem favoráveis ao réu, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. 5. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos: Conquanto a reprimenda final tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, entendo ser inviável a substituição da pena reclusiva em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, em estrita observância ao inciso III do artigo 44 do Código Penal. Precedentes. 6. Alteração do regime de cumprimento de pena: Apesar de a pena imposta - 2 anos de reclusão - admitir a fixação de regime menos gravoso, o reconhecimento circunstâncias judiciais desfavoráveis autoriza a imposição do regime fechado para início de cumprimento da reprimenda. 7. Recurso conhecido e IMPROVIDO, nos termos da fundamentação do voto. (201430124672, 138594, Rel. MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS, Órgão Julgador 3ª CÂMARA CRIMINAL ISOLADA, Julgado em 30/09/2014, Publicado em 02/10/2014) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONTRA O ACÓRDAO 138594/2014 ¿ SUPOSTA OMISSÃO - PLEITO DE REANÁLISE DE MATÉRIA JÁ APRECIADA. IMPROVIMENTO. 1. Incabível os embargos de declaração na hipótese em que o embargante pretende um novo julgamento sobre a matéria de fato já apreciada em sede de apelação penal. 2. Embargos conhecidos e improvidos,nos termos da fundamentação do voto. (201430124672, 139717, Rel. MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS, Órgão Julgador 3ª CÂMARA CRIMINAL ISOLADA, Julgado em 24/10/2014, Publicado em 03/11/2014) Em suas razões, o recorrente alega violação ao artigo 59 do Código Penal, sob o argumento de que não há circunstâncias negativamente valoradas, tendo havido equívoco na fixação da pena-base. Aduz contrariedade ao artigo 33, §3º, do CP, porquanto sendo as circunstâncias judiciais favoráveis ao réu ,o regime inicial de cumprimento de pena deve ser o mais benéfico. Contrarrazões às fls. 157/163. É o breve relatório. Decido sobre a admissibilidade do Recurso Especial. A partir do exame dos autos, observa-se que a decisão judicial é de última instancia, as partes são legítimas, está presente o interesse em recorrer, inexiste fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer, sendo o recorrente isento do preparo em razão da natureza pública da ação penal (artigo 3º, da Resolução nº 01/2014-STJ). O recurso foi protocolado dentro do prazo legal de 30 (trinta) dias, senão vejamos: a Defensoria Pública foi intimada pessoalmente do acórdão recorrido em 25.11.2014 (fl. 141), sendo o recurso especial interposto em 19.01.2015 (fls. 143/151). Imperioso registrar que a contagem do prazo, iniciada em 26.11.2014, foi suspensa no período de 04 a 12.12.2014, voltando a fluir de 13 a 19.12.2014, e tendo sido interrompida mais uma vez de 20.12.2014 a 20.01.2015, voltando a correr em 21.01.2015 e vindo a finalizar em 11.02.2015, isso em virtude das Portarias nº 3936/2014-GP, nº 4208/2014-GP e nº 3374/2014-GP, Assim, tempestivo o apelo. Da leitura da sentença, mantida em todos os seus termos pelo acórdão vergastado, verifica-se que as circunstâncias judiciais referentes à culpabilidade, personalidade, conduta social e o comportamento da vítima apresentam fundamentação inidônea, senão vejamos: No tocante a culpabilidade concluiu que o réu possuía plena consciência da ilicitude e, sobre esta circunstância, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que: ¿(...) 5. O fato de o recorrente ter agido "com plena consciência" não justifica a exasperação da pena-base, porquanto a potencial consciência da ilicitude diz respeito à culpabilidade em sentido estrito, assim definida como elemento integrante da estrutura do crime, em sua concepção tripartida, e não à culpabilidade em sentido lato, a qual se refere à maior ou à menor reprovabilidade do agente pela conduta delituosa praticada. (...)¿ (REsp 1474053/AL, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 07/05/2015, DJe 15/05/2015) Em relação à conduta social e a personalidade, decidiu a sentença, confirmada pelo aresto vergastado, que os processos criminais a que responde o réu depõem negativamente contra ele e segundo julgados do Colendo STJ ¿(...) 3. Inquéritos policiais ou ações penais em andamento não se prestam a majorar a pena-base, seja a título de maus antecedentes, conduta social negativa ou personalidade voltada para o crime, em respeito ao princípio da presunção de não culpabilidade. Precedentes. Incidência do Enunciado da Súmula n.º 444 desta Corte. 4. A personalidade do Agente foi valorada negativamente em razão da existência de certidões positivas de distribuições criminais, o que não se mostra em consonância com a jurisprudência desta Corte. (...)¿ (HC 254.211/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 05/06/2014, DJe 17/06/2014) E, por fim, no que diz respeito ao comportamento da vítima, assentou que a vítima não teria concorrido para a concretização do crime e ¿(...) 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme também no sentido de que o comportamento da vítima é uma circunstância neutra ou favorável quando da fixação da primeira fase da dosimetria da condenação (HC 245.665/AL, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2013, DJe 03/02/2014). (...)¿ (REsp 897.734/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/02/2015, DJe 13/02/2015) Assim, verifica-se a plausibilidade das alegações do recorrente acerca do aumento da pena-base sem fundamentação objetiva, devendo o presente recurso especial ser admitido pela alínea `a¿ do permissivo constitucional. Pelo exposto, dou seguimento ao recurso. Publique-se e intimem-se. Belém, 30/07/2015 Desembargador RICARDO FERREIRA NUNES Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará (2015.02886076-04, Não Informado, Rel. MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2015-08-11, Publicado em 2015-08-11)