APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33, §4º, LEI Nº 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. VALORAÇÃO. PATAMAR MÁXIMO LEGAL (2/3). INCABIMENTO. RÉU NÃO PRIMÁRIO. JURISPRUDÊNCIA. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. QUANTIDADE DE DIMINUIÇÃO DA PENA. CRITÉRIO DO JULGADOR SEGUNDO AS PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. HABEAS CORPUS Nº 111.840/ES. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DO §1º DO ARTIGO 2º DA LEI Nº 8.072/90 PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RESOLUÇÃO DO SENADO FEDERAL. DESNECESSIDADE. FUNÇÃO DE DAR PUBLICIDADE À SOCIEDADE BRASILEIRA SOBRE A DECLARAÇÃO INCIDENTER TANTUM DE INCONSTITUCIONALIDADE. EFICÁCIA GERAL E VINCULANTE DAS DECISÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE PROFERIDAS PELO PLENÁRIO DA CORTE SUPREMA. COMPETÊNCIA DE GUARDA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. TEORIA DA TRANSCEDÊNCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES DA SENTENÇA. PENA EM CONCRETO FIXADA EM 4 ANOS E 2 MESES DE RECLUSÃO. CONCESSÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 33, §2º, ALÍNEA B, C/C §3º DO CÓDIGO PENAL. APLICAÇÃO DAS SUMÚLAS Nº 718 E 719 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E Nº 440 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. HABEAS CORPUS Nº 97.256/RS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTER TANTUM PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RESOLUÇÃO Nº 5/2012 DO SENADO FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE LEGAL. PENA CONCRETA ACIMA DE 4 ANOS DE RECLUSÃO. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO PREVISTO NO INCISO I DO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Inicialmente, o inconformismo do recorrente reside no patamar valorativo utilizado pelo julgador durante a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei Nº 11.343/2006, argumentando que estariam preenchidos todos os requisitos legais, a justificar a incidência da circunstância legal em exame no patamar máximo (2/3). Entretanto, consta às fls. 57 dos autos a certidão positiva de antecedentes criminais, atestando que o ora recorrente não é primário. Tal circunstância é suficiente para embasar a aplicação da causa de diminuição de pena em seu patamar mínimo (1/3), mesmo porque, segundo se extrai da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, in verbis: (...) O magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena liberdade para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto [HC 99440 / SP. Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA. Publicação: 16/05/2011]. 2. Sob o ângulo constitucional e da jurisprudência da Suprema Corte brasileira, é possível que o magistrado, sob o influxo do artigo 33, §§2º e 3º, do Código Penal, estabeleça regime prisional inicial menos severo do que o fechado, a despeito da vedação expressa constante do §1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/90. Isso porque, em 27/06/2012, por ocasião do julgamento da ação de Habeas Corpus nº 111.840/ES, sob a relatoria do Ministro Dias Toffoli, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, declarou, por maioria de votos, a inconstitucionalidade da norma jurídica insculpida no §1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/90, transplantando a obrigatoriedade do regime inicialmente fechado para os condenados por crimes hediondos e a ele equiparados. 3. Em que pese inexistir Resolução do Senado Federal suspendendo a executoriedade da lei parcialmente declarada inconstitucional, a decisão proferida incidenter tantum pelo Plenário da Corte Suprema brasileira há de ser observada por todos os tribunais pátrios, sob pena de burla ao mister precípuo do Supremo Tribunal Federal: a guarda da Constituição Republicana, nos moldes do seu artigo 102, caput. 4. À luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e da doutrinária constitucionalista hodiernas, o artigo 59, inciso X, da Carta Política está sendo submetido a um processo gradual de desuso em virtude da sua inadequabilidade social, o que está atrelado a vários fatores que evidenciam que, no Brasil, o controle difuso de constitucionalidade experimenta verdadeira abstrativização no que verte aos efeitos das declarações de inconstitucionalidade proferidas incidenter tantum. Além do aspecto histórico, da ampliação do significado do controle abstrato da constitucionalidade de normas com a Constituição Republicana de 1988 e do caráter meramente figurativo do ato Senatorial de suspensão da executoriedade da lei declarada incidentalmente inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, a teoria da transcendência dos motivos determinantes da sentença autoriza a ampliação dos efeitos das decisões de inconstitucionalidade proferidas incidenter tantum pelo Plenário da Magna Corte, tendo o condão de conferir em relação aos tribunais pátrios eficácia vinculante não somente à parte dispositiva do veredicto como também à própria ratio dicidenti. Assim, os motivos que determinaram as inúmeras declarações incidentais de inconstitucionalidade, especialmente no julgamento do Habeas Corpus nº 111.840/ES, vinculam os tribunais independentemente da chancela da Alta Casa do Congresso. 5. Por tais razões, com arrimo no artigo 33, §2º, alínea b, c/c §3º do Código Penal e observando os enunciados nº 718 e 719 da jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e nº 440 do Superior Tribunal de Justiça, deve ser concedido ao recorrente o regime inicial semiaberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, uma vez que a reprimenda fora fixada, concretamente, em 4 anos e 2 meses de reclusão e as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal lhes são favoráveis. 6. É de conhecimento comum que o artigo 44 da Lei nº 11.343/2006 vedou a conversão das penas privativas de liberdade em restritivas de direito. Tal óbice, porém, restou removido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, nos autos da ação de Habeas Corpus nº 97.256/RS, de relatoria do Ministro Ayres Brito, cuja decisão fora publicado no Diário da Justiça em 16/12/2010. Além disso, no Diário Oficial da União de 16/12/2012, fora publicada a Resolução nº 05 do Senado Federal, suspendendo a executoriedade da parte do dispositivo declarado inconstitucional pela Corte Suprema Pátria. Contudo, o recorrente fora apenado concretamente em 4 anos e 2 meses de reclusão. Assim, a luz do inciso I do artigo 44 do Código Penal, não é possível conceder a substituição pretendida. 7. Recurso conhecimento e, no mérito, parcialmente provida a pretensão recursal, especificamente para conceder ao recorrente o regime inicial semiaberto para o início do cumprimento da pena. (2013.04093957-88, 116.793, Rel. VERA ARAUJO DE SOUZA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2013-02-26, Publicado em 2013-02-28)