EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT DA LEI Nº 11.343/06. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS CABAIS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. REANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ARTIGO 59 DO CP VALORADAS DE FORMA ADEQUADA PELO JUÍZO A QUO. REFORMA DA SENTENÇA OBJURGADA. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA PENA EM SEU PATAMAR MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS. PENA FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. LEGALIDADE EM VIRTUDE DE HAVER CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS AO ORA APELANTE. REGIME INICIALMENTE ABERTO EM VIRTUDE DO QUANTUM DA PENA. POSSIBILIDADE DE SER O REGIME ABERTO TENDO EM VISTA O QUANTUM DA PENA, NOS MOLDES DO ART. 33, §2º, C, DO CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO. POSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS DO ARTIGO 44 DO CÓDIGO REPRESSIVO. SUBSTITUIÇÃO A SER ESPECIFICADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL COM OBSERVÂNCIA À NORMA JURÍDICA ENCARTADA NO ARTIGO 55 DO CÓDIGO PENAL. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. POSSIBILIDADE TENDO EM VISTA A FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DESSA PARTE DA SENTENÇA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - A presença nos autos de provas a respeito da autoria e materialidade do delito de tráfico de entorpecentes, bem como elementos que possam infirmar tais circunstâncias, permitem a condenação do apelante e afastam o princípio da presunção de inocência, nos moldes do art. 33 da Lei 11.343/2006, não havendo que se falar em absolvição, esclarecendo-se que parte de tal entorpecente estava acondicionado em pacotes(laudo de fls. 79) e foram encontradas pessoas com características de compradores de drogas, demonstrando a intenção de comercialização da referida droga. 2 - A aplicação da pena em seu mínimo somente será possível se todas as circunstâncias do art. 59 do CP forem favoráveis ao réu, o que não ocorreu no caso em tela. 3 Segundo o entendimento atual do STF, o quantum definitivo de pena delimita o seu regime inicial de cumprimento, devendo ser observado o art. 33, §2º, c, do CP, para aplicar o regime inicial aberto. 4 Também, segundo o STF, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito nos delitos de tráfico de entorpecentes desde que presentes os requisitos do art. 44 do CP. 5 - Recurso de Apelação conhecido e parcialmente provido para: 5.1 - alterar o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, tendo em vista o quantum da pena, nos moldes do art. 33, §2º, c, do CP e 5.2 - substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito a serem melhor aplicadas pelo juízo das execuções penais, nos moldes do art. 44 do CP, concedendo-lhe também o direito de recorrer em liberdade nos moldes do art. 321 e 387 do CPP por não estar devidamente fundamentada essa parte da sentença, mantendo-se a sentença ora guerreada em seus demais termos. (2012.03484045-65, 114.798, Rel. VERA ARAUJO DE SOUZA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2012-12-04, Publicado em 2012-12-06)