3ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA APELAÇÃO CÍVEL Nº 003277-38.2015.8.14.0000 COMARCA DE ORIGEM: BELÉM AGRAVANTE: GESTÃO E ASSESSORIA EM MEDICINA SEGURANÇA E SAÚDE OCUPACIONAL LTDA - FAMSO. ADVOGADO: PAULO AUGUSTO DE AZEVEDO MEIRA AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ PROMOTOR: FIRMINO ARAUJO DE MATOS RELATORA: DESA. EDINÉA OLIVEIRA TAVARES EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PLAUSIBILIDADE DE AUTORIA, DE DANO AO ERÁRIO. INDISPONIBILIDADE DE BENS. PERICULUM IN MORA PRESUMIDO. QUEBRA DE SIGILO FISCAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.  1. Entendo presente no caso vertente o fumus boni iuris, traduzido na plausibilidade da autoria, de grave lesão ao patrimônio público e de enriquecimento ilícito do Agravante.  2. O perigo na demora da decisão é presumido e visa resguardar o ressarcimento do dano antes da dilapidação do patrimônio adquirido de forma ilícita.  3. Precedentes do STJ e do TJE/PA.  4.Recurso de Agravo de Instrumento Conhecido e Desprovido à Unanimidade.  DECISÃO MONOCRÁTICA A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA EDINÉA OLIVEIRA TAVARES (RELATORA): Trata-se de Agravo de Instrumento c/c atribuição de efeito suspensivo interposto por GAMSO GESTÃO E ASSESSORIA EM MEDICINA, SEGURANÇA E SAÚDE OCUPACIONAL, ora Agravante, visando a reforma da decisão proferida pelo MM. Juízo da 4ª Vara de Fazenda Pública da Comarca de Belém, que deferiu tutela antecipada de indisponibilidade de bens em desfavor da recorrente e outros, nos autos da Ação Civil Pública por Improbidade Administrativa, processo nº 0009588-49.2014.8.14.0301, movida pelo Ministério Público Estadual, ora agravado. Em breve síntese, narra a agravante em sua peça de ingresso que o agravado constatou diversas irregularidades na contratação por inexigibilidade de licitação entre o Hospital Ophir Loyola e a recorrente tais como: ausência de justificativa para inexigibilidade; direcionamento de marca nas especificações dos produtos; ausência de justificativa de compatibilidade entre o preço contratado com os valores de mercado; inexistência de comprovação de exclusividade da recorrente e suposta aquisição de marcas de produtos diferentes do objeto do contrato. Aduz que o agravado imputou à recorrente, conduta ímproba, descrita no artigo 10, caput, I e XII c/c a sanção prevista no artigo 12º da Lei nº 8429/92, pugnando em sede de liminar cautelar a indisponibilidade de bens da agravante e dos corréus até o montante de R$ 3.548.012,54 (TRÊS MILHÕES, QUINHENTOS E QUARENTA E OITO MIL, DOZE REAIS E CINQUENTA E CINQUENTA E QUATRO CENTAVOS). Afirma acerca do tratamento de hemodiálise realizado pelo Hospital Ophir Loyola disponibilizado aos seus pacientes, relatando que desde 2007 até meados de 2012 atuava no mercado brasileiro de equipamentos e insumos para hemodiálise duas marcas: a FRESENIUS e a GRAMBO, sendo que, em grande parte dos centros de tratamento de hemodiálise utilizam os equipamentos e insumos da marca FRESENIUS. Diz que a decisão do Juízo de origem é ilegal, a vista de ter sido proferida por período superior a seis anos após o ato considerado como ímprobo e, depois de um ano de ajuizamento da ação, sem a oitiva da agravante ou dos corréus, determinando a indisponibilidade de bens, para o qual decretou o bloqueio de ativos financeiros até o limite de R$ 3.548.012,54 (TRÊS MILHÕES, QUINHENTOS E QUARENTA E OITO MIL, DOZE REAIS E CINQUENTA E CINQUENTA E QUATRO CENTAVOS); bloqueio de bens imóveis; quebra de sigilo fiscal e a restrição judicial para alienação de todos os veículos através do sistema Renajud. Ressalta que a medida liminar deferida deve ser suspensa, diante a ausência do periculum in mora, à vista do ato tido como ímprobo ter ocorrido há mais de sete anos; ressalta ainda sobre a prescrição da pretensão ministerial, dizendo do lapso temporal entre o ato tido como ímprobo e a propositura da ação ter ultrapassado 5 (cinco anos). E, do deferimento liminar após um ano do ajuizamento da ação, o que retira o perigo da demora. Diz da declaração de exclusividade fornecida pelo próprio fabricante da marca FRESENIUS, salientando que, por ser sociedade simples, não poderia registrar sua exclusividade na junta comercial; diz do cumprimento total do objeto do contrato, enfatizando que nenhum insumo deixou de ser fornecido. Suscitou também, que em sede de ação de improbidade administrativa não se faz possível a quebra do sigilo fiscal, esse somente utilizado em casos que envolvam processos criminais, salientando que não há previsão na Lei nº 8429/92 que autorize tal possibilidade pelo Juízo de origem. Requereu a atribuição do efeito suspensivo consistente na sustação dos efeitos da decisão recorrida para, tornar sem efeito todas as constrições realizadas pelo Juízo de origem, bem como não se proceda na sobredita quebra do sigilo fiscal da agravante e, no mérito quer o total provimento do agravo, para, reformar a decisão impugnada.   Acostaram documentos (fls. 39/833). Em decisão monocrática (fls. 358), deferi o efeito suspensivo para sustar os efeitos da decisão de piso, tornando sem efeito o bloqueio de ativos financeiros; bloqueio de bens imóveis; quebra de sigilo fiscal e a restrição judicial para alienação de todos os veículos em relação a agravante. Contrarrazões do agravado às fls. 845/864. O Ministério Público Estadual (fls. 867/869), através de parecer da lavra da Procuradora de Justiça, não emitiu pronunciamento. É o relatório. D E C I D O: A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA EDINÉA OLIVEIRA TAVARES(RELATORA):   Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a apreciá-lo. Inicialmente, é imperioso salientar que este momento processual não analisa meritoriamente o caso, sob pena de supressão de instância. O procedimental revela apenas o julgamento da decisão ora guerreada diante a interposição de Recurso de Agravo de Instrumento, cuja análise do pedido deve ser restrita a decisão de primeiro grau concessiva ou não de medida liminar ( se correta e/ou se encontra embasamento nos ditames legais, levando-se em conta a presença dos requisitos ensejadores para o (in)deferimento ab initio do pleito, sem adentrar no mérito da ação). Para a concessão de efeito suspensivo ao recurso interposto, também se faz necessário a presença simultânea da fumaça do bom direito (fumus boni iuris) no qual o agravante demonstre através das alegações aduzidas, em conjunto com a documentação, a possibilidade de que o direito requerido exista no caso concreto, e o reconhecimento da demora (periculum in mora) na definição do direito poderá causar dano grave e de difícil reparação ao recorrente com presumível direito violado ou ameaçado de lesão. Como acima já explicitado, verifico que o âmago da questão reside na análise sobre a possibilidade de a decisão do Juízo de primeiro grau causar ao agravante dano irreparável ou de difícil reparação, bem como avaliar a decisão a quo que decretou, com o escopo de assegurar futuro ressarcimento integral de dano ao erário e conforme o limite de responsabilidade de cada requerido, o bloqueio de ativos financeiros; indisponibilidade de bens imóveis ou direito a eles referidos; quebra do sigilo fiscal e a restrição judicial para alienação de veículos, tudo até o limite de R$ 3.548.012,54 (TRÊS MILHÕES, QUINHENTOS E QUARENTA E OITO MIL, DOZE REAIS E CINQUENTA E QUATRO CENTAVOS), esclarecendo ainda na decisum vergastada que o cumprimento de todas as medidas fica condicionado ao eventual insucesso da primeira delas. O Agravante foi tipificado na prática de ato de improbidade, previsto no artigo 10, caput, incisos I, VIII e XII, e artigo 11, da Lei nº 8.429/1992, que trata dos atos que causam prejuízo ao erário, sendo necessário indícios de fortes elementos de responsabilidade do agente na consecução do ato ímprobo, em especial nas condutas que causem dano material ao Erário.   O artigo 7º da Lei de Improbidade Administrativa autoriza a indisponibilidade dos bens do indiciado quando tal ato causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, transcrevo: ¿Art. 7º Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar o enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado. Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o ¿caput¿ deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante de enriquecimento ilícito¿. Nesta esteira é interessante trazer à baila a lição de Maria Silvia Zanella di Pietro (Direito Administrativo, 13ª ed., São Paulo, Atlas, p.677, 2000),sobre a indisponibilidade de bens: ¿ (...) Tem nítido caráter preventivo, já que tem por objeto acautelar os interesses do erário durante a apuração dos fatos, evitando a dilapidação, a transferência ou ocultação dos bens¿. Dito isto, observo que a Ação Civil Pública originária proposta pelo Ministério Público teve por base a Nota Técnica nº 11/2009 (fls. 172/177) de lavra da Auditoria Geral do Estado do Pará (AGE), registra a ocorrência de irregularidades perpetradas no âmbito do Hospital Ophir Loyola, dentre as quais a contratação, por inexigibilidade de licitação, da empresa Grupo Assessoria em Medicina e Saúde Ocupacional S/S LTDA (GAMSO). Referida Nota Técnica resultou na instauração do Inquérito Civil nº 002034-116/2013-MP/PJ/DCF/DPP/MA.   O Juízo originário, analisando o pedido de tutela antecipada, em face de expressiva documentação contida no procedimento investigatório, atendido o comando do artigo 17, § 6º, da Lei 8.429/1992, concluiu por indícios para a ocorrência do ato de improbidade. Destarte, a controvérsia acerca da legalidade do processo que originou a inexigibilidade da licitação, por demandar juízo de cognição exauriente, será apreciado na instância de origem, sob pena de supressão de instância. Assim, diante do acervo documental colacionado no Juízo de origem, bem como diante da ausência de elementos hábeis na formação do instrumento que autorizem a conclusão diversa da decisão objurgada, entendo presente no caso vertente o fumus boni iuris, traduzido na plausibilidade da autoria de grave lesão ao patrimônio público do Agravante. Por conseguinte, o perigo na demora da decisão é presumido e visa resguardar o ressarcimento do dano antes da dilapidação do patrimônio adquirido de forma ilícita. Nessa esteira, a jurisprudência consolidada do STJ e deste E. Tribunal: PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 7º DA LEI N. 8.429/92. PERICULUM IN MORA PRESUMIDO. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO STJ SOB A SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. DESPROVIMENTO. 1. O pleito de reversão da cautelar foi indeferido com base nos documentos acostados pelo Ministério Público, o que impede a revisão dessa prova na via especial, sob pena de ofensa à Súmula 7/STJ. 2. A Primeira Seção desta Corte de Justiça, no julgamento do REsp 1.366.721/BA, solucionado sob a sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), consolidou o entendimento de que o decreto de indisponibilidade de bens em ação civil pública por ato de improbidade administrativa constitui tutela de evidência, dispensando a comprovação de periculum in mora. É suficiente para o cabimento da medida, portanto, a demonstração, numa cognição sumária, de que o ato de improbidade causou lesão ao patrimônio público ou ensejou enriquecimento ilícito, o que ocorreu na espécie. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 369.857/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 06/05/2015) EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. DECISÃO QUE INDEFERIU EFEITO SUSPENSIVO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO INCABÍVEL NA ESPÉCIE, CONFORME O ARTIGO 527, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. RECURSO NÃO CONHECIDO. POR CONSEGUINTE, EM HOMENAGEM AO PRINCÍPIO DA CELERIDADE PROCESSUAL, PASSOU-SE AO JULGAMENTO DE MÉRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PLAUSIBILIDADE DE AUTORIA, DE DANO AO ERÁRIO. INDISPONIBILIDADE DE BENS. PERICULUM IN MORA PRESUMIDO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. É incabível na espécie o Recurso de Agravo Interno, conforme disposto no artigo 527, parágrafo único, do CPC. 2. Entendo presente no caso vertente o fumus boni iuris, traduzido na plausibilidade da autoria, de grave lesão ao patrimônio público e de enriquecimento ilícito do Agravante. 3. O perigo na demora da decisão é presumido e visa resguardar o ressarcimento do dano antes da dilapidação do patrimônio adquirido de forma ilícita. 4. Precedentes do STJ. 5. Agravo Interno não conhecido. 6. Recurso de Agravo de Instrumento Conhecido e Desprovido à Unanimidade.  (2015.03848533-32, 152.182, Rel. EDINEA OLIVEIRA TAVARES, Órgão Julgador 3ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 2015-10-08, Publicado em 14.10.2015).   Sobre a possibilidade ou não de quebra de sigilo fiscal em ação civil pública se faz necessário trazer a baila parte do julgamento do AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 640.576 - PR (2014/0344244-8), datado de 27.08.2015, em que o ministro Herman Benjamim, assentou:   ¿Sobre a quebra de sigilo fiscal e bancário o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que o sigilo bancário e fiscal, espécie de direito à intimidade, não é absoluto. Nesse sentido: (...) SIGILO BANCÁRIO. QUEBRA. PROCEDIMENTO LEGAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. (...) 2. O sigilo bancário, espécie de direito à privacidade protegido pela Constituição de 1988, não é absoluto, pois deve ceder diante dos interesses público, social e da Justiça. Assim, deve ceder também na forma e com observância de procedimento legal e com respeito ao princípio da razoabilidade. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI-AgR 655298/SP, Relator(a): Min. EROS GRAU, Julgamento: 04/09/2007, Órgão Julgador: Segunda Turma Publicação 28-09-2007). De fato, o sigilo bancário e fiscal deve guardar sintonia absoluta com as finalidades pelas quais foi assegurado, não devendo ser invocado para mascarar o cometimento de ilícitos. Consigno ser juridicamente possível e respaldada pela jurisprudência a possibilidade de quebra do sigilo bancário e fiscal em medida cautelar preparatória de ação civil pública de improbidade administrativa¿. Por tais razões, revela-se escorreita a decisão interlocutória proferida pelo Juízo originário que concedeu liminar à indisponibilidade de bens, bem como a quebra do sigilo fiscal da Agravante, eis que preenchidos os pressupostos legais para o deferimento.   Diante de todo o exposto, CONHEÇO DO RECURSO E NEGO-LHE PROVIMENTO para manter os termos da decisão agravada, nos moldes da fundamentação ao norte lançada. Revogo o deferimento de efeito suspensivo anteriormente concedido (fls. 837/838 - Verso). P. R. Intimem-se a quem couber. Dê-se ciência desta Decisão ao juízo de piso. Após o trânsito em julgado do decisum, arquivem-se os autos. À Secretaria para as devidas providências. Belém, (pa), 11 de dezembro de 2015. Desa. EDINÉA OLIVEIRA TAVARES Desembargadora Relatora (2015.04698122-37, Não Informado, Rel. EDINEA OLIVEIRA TAVARES, Órgão Julgador 3ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 2016-02-18, Publicado em 2016-02-18)