PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ GABINETE DA PRESIDÊNCIA COORDENADORIA DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS E ESPECIAIS NUGEP PENAL PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ GABINETE DA PRESIDENCIA COORDENADORIA DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS E ESPECIAIS NUGEP PENAL PROCESSO N. 0003289-64.2013.814.0051 RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO CRIMINAL RECORRENTE:  MANUEL CLELTON MOTA CAMPOS RECORRIDO:  MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ          MANUEL CLELTON MOTA CAMPOS, por intermédio da Defensoria Pública, com escudo no art. 105, III, a, da CF/88 c/c os arts. 1.029 e ss. do CPC e 243 e ss. do RITJPA, interpôs o RECURSO ESPECIAL de fls. 168/193, visando à desconstituição do acórdão n. 180.811, assim ementado: EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI N. º 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DE TRÁFICO DE DROGAS PARA A DE CONSUMO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES E/OU A CONSTANTE NO ART. 33, § 3º, DO MESMO DISPOSITIVO LEGAL. PRETENSÃO IMPROCEDENTE. DEMONSTRADO NOS AUTOS PROVAS CONCRETAS DA AUTORIA DELITIVA DE TRÁFICO DE DROGAS ATRIBUÍDA AO APELANTE, IMPOSSIBILITANDO ASSIM QUALQUER PRETENSÃO EM DESCLASSIFICAR TAL CONDUTA DELITIVA PARA OUTRA QUALQUER. ALEGADO ERRO IN JUDICANDO NA DOSIMETRIA PENAL. ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE. DOSIMETRIA PENAL CONFECCIONADA DE FORMA IDÔNEA, LEVANDO-SE EM CONSIDERAÇÃO TODOS OS DITAMES ESCULPIDOS EM LEI. PRETENDIDA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006 EM SEU PATAMAR MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO ESTIPULADA EM PATAMAR JUSTO. REQUERIDA SUBSTITUIÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA, DO FECHADO PARA O SEMIABERTO. PRETENSÃO PROCEDENTE. PENA IMPOSTA AO APELANTE ABAIXO DE OITO ANOS, NÃO POSSUINDO O MESMO ANTECEDENTES CRIMINAIS, DEVENDO NESSE CASO A REPRIMENDA SER CUMPRIDA INICIALMENTE EM REGIME SEMIABERTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME (2017.04069317-92, 180.811, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2017-09-14, publicado em 2017-09-22)          Na insurgência, é dito que a Turma Julgadora violou os arts. 28; e 33, §4.º, da Lei Federal n. 11.343/2006, bem como o art. 59 do CP.          Em síntese, defende três teses, quais, sejam, (1) a desclassificação do crime capitulado no art. 33, caput, da Lei Federal n. 11.343/2006, para o previsto no art. 28 da mesma lei, considerando o preenchimento dos requisitos legais estabelecidos no §2.º deste dispositivo; (2) readequação da pena base, com sua fixação no equivalente ao mínimo legal, já que as vetoriais do art. 59/CP, avaliadas desfavoravelmente não tiveram fundamentação idônea; e (3) aplicação da fração redutora máxima elencada no §4.º do art. 33 da multicitada lei, por ausência de motivação na eleição da fração minorante aplicada.          Contrarrazões ministeriais presentes às fls. 200/209.          É o relato do necessário. Decido acerca da admissibilidade recursal.          Na hipótese, observa-se o preenchimento dos requisitos da tempestividade, do exaurimento da instância, da regularidade de representação, da legitimidade da parte e do interesse processual. Despiciendo o preparo, em razão da natureza pública da ação penal.          Oportuno tempore, assevera-se, no que toca ao juízo de admissibilidade dos recursos de estrito direito, que seu exercício é efetuado de forma provisória pelo juízo a quo (tribunal local), e de maneira definitiva pelo juízo ad quem (instância superior).          E, segundo a jurisprudência da Corte Superior, eis os parâmetros a serem observados por ocasião do juízo de admissibilidade: PENAL E PROCESSO PENAL. OPERAÇÃO LAVA-JATO. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA E SEGUNDA INSTÂNCIAS POR TRÁFICO DE DROGAS, LAVAGEM DE DINHEIRO E EVASÃO DE DIVISAS. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE, NA DECISÃO RECORRIDA, A ARTIGOS DE LEI FEDERAL (ART. 105, III, "A", DA CF). TESES QUE, EXAMINADAS À LUZ DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL, ENSEJAM NÃO CONHECIMENTO DE TAL APELO, SEJA POR VEDAÇÃO DO REEXAME DE PROVAS (SÚMULA Nº 07 DO STJ), SEJA POR FALTA DA RAZOABILIDADE/PLAUSIBILIDADE DA TESE INVOCADA, OU POR AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA PELO STJ NÃO CONHECENDO DO RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. I - O juízo de admissibilidade do Tribunal a quo não exclui o mesmo juízo pelo Tribunal ad quem, pois cabe a este o juízo final de admissibilidade, já que é o Tribunal competente para o julgamento do mérito do recurso. II - O exame de admissibilidade do recurso especial quanto à alegação de contrariedade ou negativa de vigência à lei federal, ante o disposto na Súmula nº 123 do STJ, deve ser feito no sentido de averiguar, dentre outros requisitos: a) se há razoabilidade e plausibilidade na alegação referida (AgRg no AREsp n. 97.256/PR); b) se foram impugnados especificamente os fundamentos da decisão recorrida (art. 255, § 4º, inciso I, do RISTJ); c) se há deficiência na fundamentação de modo a não se permitir a exata compreensão da controvérsia (aplicação analógica da Súmula nº 284 do STF). III - em relação ao requisito da razoabilidade/plausibilidade, embora seja necessária análise perfunctória quanto à ocorrência de contrariedade ou negativa de vigência à lei federal, tal exame não significa análise do mérito do recurso especial. IV - Não passando as teses alegadas de contrariedade ou negativa de lei federal pelo crivo do exame de admissibilidade, impõe-se inadmitir o Recurso Especial. Agravos Regimentais desprovidos. (AgRg no AREsp 984.803/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 30/06/2017) (negritei).          Assim, com mencionadas balizas, proceder-se-á ao exame de viabilidade recursal.          Como aludido ao norte, as razões do recurso visam à reforma do acórdão n. 180.811.          Nesse desiderato, o recorrente assevera que a Turma Julgadora violou os arts. 28; e 33, §4.º, da Lei Federal n. 11.343/2006, bem como o art. 59 do CP.          Em síntese, defende três teses, quais, sejam, (1) a desclassificação do crime capitulado no art. 33, caput, da Lei Federal n. 11.343/2006, para o previsto no art. 28 da mesma lei, considerando o preenchimento dos requisitos legais estabelecidos no §2.º deste dispositivo; (2) readequação da pena base, com sua fixação no equivalente ao mínimo legal, já que as vetoriais do art. 59/CP, avaliadas desfavoravelmente não tiveram fundamentação idônea; e (3) aplicação da fração redutora máxima elencada no §4.º do art. 33 da multicitada lei, por ausência de motivação na eleição da fração minorante aplicada.          No tocante à primeira tese vertida, considerando a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, o apelo mostra-se inviável, porquanto a desclassificação do crime de tráfico para o delito de uso próprio demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado na via eleita, a teor da Súmula STJ n. 7.          Exemplificativamente: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. NECESSIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. ÓBICE INTRANSPONÍVEL DA SÚMULA 7 DESTA CORTE. UTILIZAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES PARA MAJORAR A PENA-BASE E PARA VEDAR O RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. REGIME PRISIONAL FECHADO FIXADO COM BASE NA QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANUTENÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Ao contrário do afirmado pelo agravante, os argumentos declinados nas razões do recurso especial a fim de sustentar a tese de que a droga apreendida se destinava ao consumo próprio, e não ao tráfico, demandariam sim a análise dos fatos, das circunstâncias e das provas amealhadas aos autos, mostrando-se insuperável o empecilho da Súmula 7/STJ. [...] 4. Desse modo, a decisão agravada deve ser mantida incólume por seus próprios termos. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 942.291/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 27/09/2017) (negritei). PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. REINCIDÊNCIA. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A análise da tese recursal, no sentido de desclassificar o crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas) para a conduta tipificada no art. 28 da mesma lei (posse de substância entorpecente para uso próprio) demanda necessária incursão na seara probatória, vedada no âmbito do recurso especial, nos termos da Súmula 7 desta Corte. 2. Admite-se a imposição do regime inicial fechado ao réu reincidente condenado à pena reclusiva superior a 4 anos, nos termos do art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 1012231/CE, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 30/03/2017, DJe 07/04/2017).          No entanto, relativamente às demais, vislumbra-se a viabilidade recursal, tendo em vista precedentes do Tribunal de Vértice, no sentido das teses desenvolvidas pelo insurgente.          Vejam-se, ilustrativamente, os julgados abaixo destacados: HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. QUANTUM DE INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO NO MÁXIMO. POSSIBILIDADE. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO DA ORDEM. 1. A dosimetria é uma operação lógica, formalmente estruturada, de acordo com o princípio da individualização da pena. Tal procedimento envolve profundo exame das condicionantes fáticas, sendo, em regra, vedado revê-lo em sede de habeas corpus. 2. O Tribunal de origem não logrou fundamentar de maneira idônea a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. º 11.343/06 no percentual de 1/6, porquanto não declinou motivação suficiente para a fixação do redutor no patamar mínimo, sendo possível a aplicação da minorante na fração máxima. [...] 4. Ordem concedida a fim de reduzir a pena da paciente para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 193 dias-multa, bem como fixar o regime inicial aberto, possibilitando, ainda, de ofício, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo das Execuções. (HC 404.000/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 31/08/2017) (negritei). HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.  EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.  CULPABILIDADE, MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS. ARGUMENTOS INERENTES AO TIPO. REDUTORA DA PENA. ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/06.  FIXAÇÃO EM PATAMAR DIVERSO DO MÁXIMO.  AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. ILEGALIDADE. APLICAÇÃO DE 2/3. REDIMENSIONAMENTO DA PENA PARA PATAMAR INFERIOR A 4 ANOS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PRIMÁRIO. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. CABIMENTO.  HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] 4. quanto aos motivos e às consequências, estes foram valorados em elementos inerentes ao tipo penal - lucro fácil e efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano e o sentimento de insegurança trazido pela ação criminosa - configurando, assim, fundamentação  genérica e inidônea para exasperação da pena-base, de acordo com a jurisprudência desta Corte Superior. [...] 7.  Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a  pena do paciente e fixar o regime aberto, substituída  a pena corporal por duas medidas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções Penais. (HC 382.187/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 28/03/2017) (negritei). HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ELEMENTOS INERENTES AO PRÓPRIO TIPO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGAS. FUNDAMENTO CONCRETO E IDÔNEO. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME INICIAL FECHADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A valoração desfavorável de circunstâncias judiciais deve ser fundamentada em atenção às peculiaridades do caso concreto, e não a elementos inerentes ao próprio tipo penal. 2. A busca pelo lucro fácil e o grau de disseminação da droga, desvinculados de qualquer peculiaridade que evidencie maior reprovabilidade dessas circunstâncias no caso concreto, não extrapolam a nocividade prevista no elemento descrito no preceito primário e, por isso, não enseja o aumento da pena na primeira fase do cálculo da reprimenda do crime descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006. [...] 7. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, a fim de reduzir em parte a pena-base dos pacientes e, por conseguinte, tornar a reprimenda de cada um deles definitiva em 6 anos e 10 dias de reclusão e pagamento de 620 dias-multa. (HC 213.983/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe 17/05/2016) (negritei). PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. POSSIBILIDADE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA APLICAÇÃO DE FRAÇÃO DIVERSA DO MÁXIMO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CABIMENTO, EM TESE. [...] 4. Esta Corte de Justiça tem entendido que, ausente qualquer justificativa, a minorante pelo reconhecimento do tráfico privilegiado deve ser aplicada em seu patamar máximo. In casu, o magistrado entendeu pela incidência do redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Entretanto, optou pela menor redução (1/6) sem justificar a escolha de tal patamar, situação mantida pela Corte de origem. [...] 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para aplicar a minorante do tráfico privilegiado no patamar de 2/3 e determinar que o Juízo da Vara de Execuções Criminais verifique o preenchimento dos requisitos para substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal. (HC 283.935/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 07/04/2015, DJe 20/04/2015) (negritei).          Destarte, na esteira da orientação jurisprudencial da Corte Superior, a insurgência aparenta ser viável.          Posto isso, já que atendidos os pressupostos gerais de admissibilidade, DOU SEGUIMENTO ao recurso especial pela alínea ¿a¿ do permissivo constitucional.          À Secretaria competente para as providências de praxe.          Publique-se. Intimem-se.          Belém / PA, Desembargador LEONARDO DE NORONHA TAVARES Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em exercício PEN.J. REsp/03 PEN.J.REsp.03 (2018.00180773-67, Não Informado, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-01-22, Publicado em 2018-01-22)