PROCESSO Nº 0003471-42.2014.8.14.0301      ÓRGÃO JULGADO: 1ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA RECURSO: APELAÇÃO CÍVEL e REEXAME COMARCA: BELÉM/PA SENTENCIANTE: JUIZO DE DIREITO DA 4ª VARA DA FAZENDA DE BELÉM SENTENCIADO/APELANTE: INSTITUTO DE PREVIDENCIA E ASSISTENCIA DO MUNICIPIO DE BELÉM - IPAMB ADVOGADO: DANIEL PAES RIBEIRO JUNIOR SENTENCIADO/APELADO: JOSE FRANCISCO CARVALHO DE PINHO ADVOGADO: EDUARDO SUZUKI SIZO RELATORA: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS. DECISÃO MONOCRATICA (CPC/2015, art. 932)          Trata-se de REEXAME NECESSÁRIO e APELAÇÃO CIVEL (fls. 4859) interposta pelo INSTITUTO DE PREVIDENCIA E ASSISTENCIA DO MUNICIPIO DE BELÉM - IPAMB da sentença (fls.50/53) prolatada pelo Juízo de Direito da 4ª Vara da Fazenda de BELÉM, na AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO e pedido de tutela antecipada, movida por JOSE FRANCISCO CARVALHO DE PINHO, que julgou procedente o pedido, confirmando a tutela antecipada anteriormente concedida e, determinou ao IPAMB que se abstenha de descontar na folha de pagamento do autor a contribuição para a assistência à saúde ao Instituto de Previdência e Assistência do Municipio de Belém - IPAMB, condenando-o a restituição dos valores descontados, observado o prazo prescricional, corrigidos na forma do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/1997. Sem custas (Art. 15, alínea ¿g¿ da Lei nº 5.738/1993); condenou-o ao pagamento de honorários advocatícios, que fixou em R$ 1.000,00 (um mil reais) (CPC/73, art. 20, § 4º).          A tutela antecipada foi concedida em 22.01.2014 (fls. 22/27).          A ação de obrigação de fazer cumulada com repetição de indébito foi proposta com o objetivo de suspender o desconto em folha de pagamento relativo à contribuição para o Plano de Assistência Básica à Saúde Social - PABSS realizado de maneira compulsória nos vencimentos do autor, o qual nunca fez opção pelo referido plano de assistência e, a devolução dos valores descontados nos contracheques do autor, atualizados com juros e correção monetária.          Sentenciado o feito o INSTITUTO DE PREVIDENCIA E ASSISTENCIA DO MUNICIPIO DE BELÉM - IPAMB interpôs APELAÇÃO pleiteando a reforma da sentença de primeiro grau alegando constitucionalidade da Lei Municipal nº 7.984/1999; violação do principio federativo; impossibilidade de devolução dos valores retidos a titulo de contribuição ao PABSS, em razão da disponibilização e usufruído pelos servidores.          Em contrarrazões (fls. 62/66) o apelado pugnou pela mantença da sentença.          Vieram os autos a esta Egrégia Corte de Justiça.          O Representante do Ministério Público (fls. 74/76) ad quem opinou pelo conhecimento e desprovimento da apelação, confirmando a sentença de primeiro grau.          É o relatório.          DECIDO.          A APELAÇÃO é tempestiva e isenta de preparo.          Conforme o art. 932 do CPC/2015 compete ao relator, na função de preparador de todo e qualquer recurso, o exame do juízo de admissibilidade desse mesmo recurso. Art. 932.  Incumbe ao relator: I - processo no tribunal, inclusive em relação à produção de prova, bem como, quando for o caso, homologar autocomposição das partes; II - apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal; III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; IV - negar provimento a recurso que for contrário a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; VI - decidir o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, quando este for instaurado originariamente perante o tribunal; VII - determinar a intimação do Ministério Público, quando for o caso; VIII - exercer outras atribuições estabelecidas no regimento interno do tribunal. Parágrafo único. Antes de considerar inadmissível o recurso, o relator concederá o prazo de 5 (cinco) dias ao recorrente para que seja sanado vício ou complementada a documentação exigível.          Da suspensão da contribuição compulsória para o Plano de Assistência à Saúde, oferecido pelo IPAM, sob o nome de PABSS, nos moldes da Lei Municipal nº 7.984/99.          O autor é servidor público municipal e compulsoriamente contribui para o Plano de Assistência à Saúde, oferecido pelo IPAMB, sob o nome de PABSS, nos moldes da Lei Municipal nº 7.984/99; ingressou com a presente ação pleiteando o cancelamento do referido plano de saúde, pois, jamais optou pela assistência à saúde fornecida pelo Instituto.          O ato da Administração Publica viola direito dos servidores municipais, ademais a inconstitucionalidade da matéria debatida nos autos já esta pacificada pelo STF, vez que, nos termos do art. 149, § 1º da CF/88, os Estados, Municípios e o Distrito Federal somente poderão instituir contribuição compulsória, para o custeio dos seus regimes de previdência de que trata o artigo 40, e não para a prestação de serviços médicos, de saúde como fez o Municipio de Belém, vez que a contribuição compulsória estabelecida pela Lei Municipal 7.984/99, do Municipio de Belém, não tem por finalidade o financiamento do regime previdenciário dos servidores públicos municipal, mas sim custear assistência à saúde tal como disposto expressamente no art. 46 do referido diploma legal, verbis: Art. 46. A contribuição para o custeio da assistência à saúde terá caráter obrigatório para os servidores indicados no art. 25 desta Lei, sendo cobrada no percentual de quatro por cento da remuneração excluída a gratificação natalina.          Verifica-se, pois, que a Contribuição Social para o custeio da assistência à saúde dos servidores públicos municipal foi instituída de forma compulsória através de uma lei municipal, o que não se harmoniza com disposto no artigo 149 da Constituição Federal de 1988, que prevê: Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. §1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios INSTITUIRÃO CONTRIBUIÇÃO, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, DO REGIME PREVIDENCIÁRIO de que trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União. (negritei)       Indiscutível que o Municipio tem competência para instituir e cobrar contribuição social de seus servidores, para o custeio do sistema de previdência em beneficio destes, porém, a instituição de Plano de Assistência à Saúde dos Servidores, com duplicidade de contribuição, ambas descontadas de forma simultânea e obrigatória e, recolhidas da mesma fonte, descontada do salário do servidor, contraria a Constituição Federal, vez que o que também é vedado pelo artigo 154, I da CF/88.       O desconto compulsório em folha de pagamento dos servidores municipais a Plano de Assistência Básica à Saúde do Servidor - PABSS caracteriza bitributação e viola o direito individual de livre associação assegurada pela Constituição Federal em seu art. 5º XX, vejamos:       TJ-PA - PROCESSO Nº 001184-39.2012.8.14.0301. ACÓRDÃO Nº 154.546. RECURSO: REEXAME E APELAÇÃO CÍVEL. 1ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA. REL: MARNEIDE TRINDADE P. MERABET. Data da publicação: 15/12/2015. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. DESCONTO DE 6% NO CONTRA CHEQUE A TITULO DE PAGAMENTO DE PLANO BÁSICO DE ASSISTENCIA À SAUDE IMPOSTO OBRIGATORIAMENTE POR LEI MUNICIPAL (ART. 46 DA LEI MUNICIPAL 9784/99). Preliminar de decadência rejeitada. Preliminares de impossibilidade jurídica do pedido e de carência de ação por ausência de direito liquido e certo analisadas com o mérito. 1. A autora é servidora pública municipal e compulsoriamente contribui para o Plano de Assistência à Saúde, oferecido pelo IPAM, sob o nome de PABSS, nos moldes da Lei Municipal nº 7.984/99, interpôs mandado de segurança pleiteando o cancelamento do referido plano de saúde, pois, jamais optou pela assistência à saúde fornecida pelo Instituto, não se tratando, pois de mandado de segurança impetrando contra lei, mas contra ato que viola direito da impetrante, ademais a inconstitucionalidade da matéria debatida nos autos é gritante vez que, nos termos do art. 149, § 1º da CF/88, os estados, municípios e o Distrito Federal somente poderão instituir contribuição compulsória, sobre os seus servidores, para o custeio dos seus regimes de previdência de que trata o artigo 40, e não para a prestação de serviços médicos. 2. A contribuição compulsória estabelecida pela Lei Municipal 7.984/99 - Municipio de Belém - não tem por finalidade o financiamento do regime previdenciário dos servidores públicos municipais, mas sim custear assistência à saúde tal como disposto expressamente no art. 46 do referido diploma legal. 3. Indiscutível que o Municipio tem competência para instituir e cobrar contribuição social de seus servidores, para o custeio do sistema de previdência em beneficio destes, porém no caso o que contraria a Constituição Federal é a instituição de Plano de Assistência à Saúde dos Servidores, com duplicidade de contribuição, ambas descontadas de forma simultânea e obrigatória e, recolhidas da mesma fonte, descontada do salário do servidor, o que é vedado pelo artigo 154, I da CF/88. 2. O desconto compulsório em folha de pagamento dos servidores municipais e a contribuição ao Plano de Assistência Básica à Saúde do Servidor - PABSS caracteriza bitributação e viola o direito individual de livre associação assegurada pela Constituição Federal em seu art. 5º XX. SENTENÇA MANTIDA. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. TJ-RJ - RECURSO INOMINADO RI 01112109720138190001 RJ 0111210-97.2013.8.19.0001 9TJ-RJ0. Data de publicação: 31/03/2014, Ementa: de Saúde Pública é garantido pelo Sistema Único de Saúde (SUS), responsável pela prestação a todos, sem distinção, dos serviços relacionados à saúde, segundo as diretrizes estabelecidas no art. 198 e seguintes da Constituição da República de 1988. Vale ressaltar, ainda, que o art. 149, § 1º, da CF/88 autoriza somente a instituição de contribuição para o custeio do regime previdenciário. Não há, pois, norma constitucional que permita a cobrança de contribuição para o sustento de Fundo de Saúde, mesmo que este se disponha a prestar atendimento médico aos seus associados. A inconstitucionalidade de tal contribuição reside na sua obrigatoriedade. Nada impede que o Fundo de Saúde criado exista através de contribuição voluntária. Assim, se o particular está insatisfeito com a qualidade do do Sistema Único de Saúde, pode optar por se associar a outro plano de saúde, seja ele público ou particular, de acordo com os termos do art.5º, incisos XVII e XX, da CF/88. Nesta linha, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça contra a contribuição compulsória para Fundo de Saúde, conforme se depreende da ementa transcrita abaixo: ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS. CONTRIBUIÇÃO PARA ASSISTÊNCIA À SAÚDE. COMPULSORIEDADE. DESCABIMENTO. PRETENSÃO AO BENEFÍCIO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE INDEPENDENTEMENTE DO PAGAMENTO DA CONTRIBUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. A contribuição para a Caixa de Assistência dos Servidores do Estado de Mato Grosso do Sul - CASSEMS, não tem natureza tributária e, pois, cogente. Decorre da livre adesão dos interessados, da mesma natureza complementar. Não estão, portanto, os servidores públicos estaduais obrigados a contribuir. Se, por um lado, não pode a Caixa de Assistência exigir dos servidores públicos estaduais, compulsoriamente, o pagamento de contribuições - que depende da livre adesão de cada servidor - de outro, não está obrigada a prestar serviços a quem não contribui para o custeio das ações desenvolvidas por essa entidade.          Em suma, a instituição de contribuição social para o custeio da saúde dos servidores pelo Municipio de Belém, tal como disposto no artigo 46 da Lei Municipal nº 7.984/99 é ilegítima, afronta direta ao § 1º do artigo 149 da CF/88, sendo, pois, impossível o recolhimento da referida contribuição, pois instituída de forma obrigatória. A jurisprudência do STF é pacifica no sentido de declarar a inconstitucionalidade de Leis Estaduais que atribuem caráter compulsório à cobrança de saúde por parte dos respectivos entes públicos, correta a sentença de primeiro grau ao determinar a suspensão da referida cobrança nos contracheques do autor.          Da devolução dos valores descontados:          A cobrança compulsória de contribuição para custeio de sistema de saúde não encontra guarida no artigo 149, § 1º da Constituição Federal, desta forma, os valores descontados devem ser restituídos ao autor, observando o prazo prescricional quinquenal a contar da propositura da ação e, acrescido de juros de mora e correção monetária, a partir cada citação.          O fato de o autor ter ou não usufruído do serviço da saúde prestado pelo Municipio de Belém, não retira a natureza indevida da contribuição cobrada, uma vez que o único pressuposto para a repetição de indébito, nos termos do artigo 165, I, do CTN é a cobrança indevida do tributo, tal como ocorre no caso em análise. Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; STF - RG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINARIO. RE 696321 MG (STF). Data de publicação: 20/09/2012. Ementa: Ementa: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO CUSTEIO DE SERVIÇOS DE SAÚDE COLOCADOS À EXCLUSIVA DISPOSIÇÃO DOS SERVIDORES PÚBLICOS. INCONSTITUCIONALIDADE. QUESTÕES RELACIONADAS À RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL. A rigor, questões relacionadas à restituição do indébito tributário se esgotam na interpretação e na aplicação de legislação infraconstitucional. Precedentes. No caso em exame não foi negada vigência ao art. 165 do Código Tributário Nacional . As razões recursais não indicam, nem comprovam, a presença das circunstâncias autorizadoras da extrema medida da modulação dos efeitos de decisão declaratória da inconstitucionalidade de norma jurídica. A singela interposição de recurso de embargos de declaração de acórdão prolatado no julgamento de ação direta de inconstitucionalidade é insuficiente para justificar a importância da situação, na medida em que esse recurso não impede a aplicação imediata do precedente. Agravo regimental ao qual se nega provimento. TJ-MG - Ap Cível/Reex Necessário AC 10145140043541001 MG (TJ-MG) Data de publicação: 16/03/2016. Ementa: REEXAME NECESSÁRIO - APELAÇÃO CIVIL - PROCESSUAL CIVIL - TRIBUTÁRIO - RESTITUIÇÃO - CONTRIBUIÇÃO - IPSEMG - JUROS E CORREÇÃO - TAXA SELIC - APLICABILIDADE. - O recolhimento indevido de tributo enseja a sua restituição, conforme art. 165 do Código Tributário Nacional. - Considerada inconstitucional a cobrança compulsória de contribuição, instituída pelo Estado de Minas Gerais, deve ocorrer a devolução do que foi indevidamente recolhido, conforme reiterados precedentes do Superior Tribunal de Justiça. - O STF, no julgamento dos embargos de declaração proferidos na ADI 3106, por unanimidade, modulou os efeitos da decisão, para que a declaração de inconstitucionalidade seja conferida apenas a partir da data da conclusão do julgamento do mérito desta ação direta, ou seja, 14 de abril de 2010. - A taxa SELIC é aplicável na repetição de indébito tributário, em razão do disposto no art. 161, §1º do CTN c/c art. 127 da Lei Estadual nº 6.763/95, após o trânsito em julgado, a título de juros de mora e correção monetária. Antes, todavia, a atualização da moeda deve se dar em conformidade com a tabela da CGJ, desde cada desconto indevido. STJ - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL EDcl NO AgRg no AREsp 20422 MG 2011/0079301-5 (STJ). Data de publicação: 24/02/2012. Ementa: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. CONTRIBUIÇÃO PARA O CUSTEIO DE SERVIÇOS DE SAÚDE. IPSEMG. EXAÇÃO DECLARADA INCONSTITUCIONAL PELO STF. REPETIÇÃO DEVIDA. UTILIZAÇÃO DOS SERVIÇOS DE SAÚDE. FATO IRRELEVANTE. ART. 165 DO CTN. SÚMULA N. 280 /STF. MATÉRIA NÃO EXPOSTAEM MOMENTO PROCESSUAL OPORTUNO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. PREQUESTIONAMENTO. DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. DESCABIMENTO. 1. Não havendo no acórdão omissão, contradição ou obscuridade capaz de ensejar o acolhimento da medida integrativa, tal não é servil para forçar a correção do julgado. 2. Na realidade, pretendem os embargantes o rejulgamento da causa, por não se conformarem com a tese adotada no acórdão, no sentido de ser devida a repetição do indébito tributário, independentemente deter havido ou não a utilização dos serviços de saúde pelos contribuintes, em razão de já ter sido declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal a contribuição destinada ao custeio de serviços de saúde instituída pelo Estado de Minas Gerais. Todavia, os embargos de declaração não se prestam a tal fim. 3. Além disso, constou expressamente do acórdão que "a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal modificar seu entendimento não implica direito ao sobrestamento do Recurso Especial". 4. Esta Corte não se presta à análise de afronta a dispositivo constitucional, nem mesmo para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 5. Embargos de declaração rejeitados. (negritei).          Ante o exposto, com fundamento no artigo 932 do CPC/2015, ACOLHO o Parecer do Ministério Público ad quem e, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO à APELAÇÃO e em REEXAME NECESSÁRIO, mantendo a sentença de primeiro grau em todo seu teor.          Transitada em julgado, certifique-se e devolva os autos ao Juizo a quo, com as cautelas legais.          Belém, 13 de abril de 2016. DRA. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS JUIZA CONVOCADA (2016.01436726-77, Não Informado, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2016-04-20, Publicado em 2016-04-20)