MANDADO DE SEGURANÇA - PROCESSO N°. 00036012820158140000 ÓRGÃO JULGADOR : CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS RELATORA: DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES DO NASCIMENTO IMPETRANTE : LIMA TRANSPORTES LTDA ADVOGADO : FRANCISCO ALEXANDRE DOS SANTOS LINHARES E ALESSANDRA FERRAZ IMPETRADO : SECRETÁRIO EXECUTIVO DE ESTADO DA FAZENDA DO PARÁ IMPETRADO : DIRETOR DE ARRECADAÇÃO E INFORMAÇÃO FAZENDÁRIA RELATORA : DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO DECISÃO MONOCRÁTICA             Tratam os presentes autos de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por LIMA TRANSPORTES LTDA em desfavor de ATO DO SECRETÁRIO EXECUTIVO DE ESTADO DA FAZENDA DO PARÁ e DIRETOR DE ARRECADAÇÃO E INFORMAÇÃO FAZENDÁRIA, consistente na atuação fiscal sofrida pela impetrante no Auto de Infração e Notificação Fiscal n.º 012010510000033-9, com Lançamento de Crédito Tributário no valor de R$ 54.472,34 (cinquenta e quatro mil quatrocentos e setenta e dois reais e trinta e quatro centavos), sob os seguintes fundamentos: ¿O contribuinte deixou de recolher ICMS, no prazo regulamentar, tendo emitido os documentos fiscais e lançado, nos livros próprios, as prestações realizadas. Recolhimento de ICMS a menor no valor de R$ 34.401,70 (trinta e quatro mil quatrocentos e um reais e setenta centavos). Valor inferior ao preço estabelecido na Portaria n.º 0354 de 14.12.2005, publicada no DOE (PA) 16.12.2005.¿       Alega a ilegalidade da sua autuação fiscal sofrida com base em pauta fiscal estabelecida na Portaria n.º 354/2005, pois sustenta que a base de cálculo deveria ser o preço do serviço, na forma do art. 13, inciso III, da Lei Complementar n.º 87/96, e art. 146, III, ¿a¿, da CF, e não por presunção, invocando em seu favor jurisprudência do STJ e TJE/PA, além da Súmula n.º 431 do STJ.        Ocorre que, inobstante a impetrante ter apontado dentre as autoridades impetradas o SECRETÁRIO EXECUTIVO DE ESTADO DA FAZENDA DO PARÁ, entendo que este não tem legitimidade para figurar no polo passivo de Mandado de Segurança impetrado com a finalidade de discutir auto de infração lavrado em decorrência do não pagamento de ICMS, constatado por agente de fiscalização competente, na forma pleiteada na inicial, in verbis: ¿ao final, confirmar a medida liminar para fins de cancelar o débito decorrente do AI n.º 012010510000033-9, por ser manifestamente ilegal...¿       Isto porque, não se encontra dentre as atribuições de competência do Secretário da Fazenda fazer autuação fiscal ou realizar lançamento de tributos, pois a norma insculpida no art. 161, I, ¿c¿, da Constituição do Estado do Pará, tem a finalidade de conceder aos Secretários de Estado foro privilegiado apenas em relação a atos de elaboração e implantação das políticas fiscais de Governo, não abrangendo atos especificos da competência do agente de fiscal, como a fiscalização, autuação e lançamento pelo não recolhimento de ICMS.   Outrossim, não há possibilidade de aplicação da teoria da encampação nestas hipóteses, sob pena de ampliação da competência originária do Tribunal de Justiça, consoante precentes do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria (RMS 22.383/DF, RMS 24.927/RR e RMS 18563/RS).       Neste sentido, temos manifestações do Superior Tribunal de Justiça consignando a ilegitimidade passiva ad causa do Secretário de Estado da Fazemda nestes casos, inclusive uma deles em Recurso Ordinário em Mandado de Segurança originário do Estado do Pará, em situação semelhante a presente, in verbis: ¿PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. AUTUAÇÃO FISCAL. SECRETÁRIO DE FAZENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. 1. Hipótese em que a empresa pretende afastar autuação fiscal relativa ao ICMS paraense. 2. O Delegado Regional Tributário é autoridade competente para autuar. O julgamento de impugnação é realizado pelo Diretor da julgadoria de primeira instância e, em segunda instância administrativa, pelo Tribunal Administrativo de Recursos Fazendários, nos termos da Lei estadual 6.182/1998. 3. A autoridade impetrada (Secretário de Fazenda) não tem competência para autuar a contribuinte, tampouco para rever o lançamento realizado pela autoridade fiscal. 4. O Secretário de Fazenda secunda o Governador na elaboração e implantação das políticas fiscais, o que não se confunde com lançamento, cobrança de ICMS ou análise de pedidos de restituição. 5. Inaplicável a Teoria da Encampação, pois haveria ampliação indevida da competência originária do Tribunal de Justiça. Precedentes do STJ. 6. Nos termos do art. 161, I, "c", da Constituição Estadual, o TJ julga originariamente Mandado de Segurança impetrado contra Secretários de Estado, mas não contra Diretor de Receita Pública ou autoridades integrantes dos órgãos de julgamento administrativo. 7. Recurso Ordinário não provido.¿ (RMS 29.478/PA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/05/2010, DJe 23/06/2010) ¿AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADUAL. 1. O Secretário de Fazenda do Estado de Pernambuco é parte ilegítima para figurar no polo passivo de mandado de segurança em que se discute auto de infração lavrado em decorrência do não pagamento de ICMS. 2. "A teoria da encampação é aplicável ao mandado de segurança tão-somente quando preenchidos os seguintes requisitos: (i) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; (ii) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal; e (iii) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas." (REsp nº 818.473/MT, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, in DJe 17/12/2010). 3. Inaplicabilidade da teoria da encampação, pena de ampliação indevida da competência originária do Tribunal de Justiça, que não abrange a competência para julgar mandado de segurança impetrado em face de ato do Diretor de Administração Tributária. Precedentes. 4. Agravo regimental improvido.¿ (AgRg no RMS 33.189/PE, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/02/2011, DJe 24/02/2011)       No mesmo sentido, temos os seguintes precedentes das Câmaras Cíveis Reunidas do TJE/PA:   ¿EMENTA: AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA. SECRETÁRIO DE FAZENDA NÃO POSSUI COMPETÊNCIA PARA LANÇAR TRIBUTOS. INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA ENCAMPAÇÃO QUE IMPLIQUE MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA. AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A jurisprudência deste Tribunal vem se posicionando no sentido de que o Secretário de Estado não goza de atribuição para lançar tributos, de forma que o mandamus deveria ser dirigido ao responsável pelo lançamento questionado. 2. Registre-se que por implicar em modificação da competência, não se pode adotar teoria da encampação. 3. Recurso conhecido e provido.¿ (201230057172, 140178, Rel. JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO, Órgão Julgador CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Julgado em 04/11/2014, Publicado em 12/11/2014) ¿EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PROTOCOLO ICMS 21/2011. IMPETRANTE QUE BUSCA AFASTAR A COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ICMS. SECRETÁRIO DE FAZENDA APONTADO COMO AUTORIDADE COATORA. ILEGITIMIDADE PASSIVA VERIFICADA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. SEGURANÇA DENEGADA. I De acordo com a legislação estadual vigente, o Secretário de Estado não goza de atribuição para lançar tributos. Desse modo, como a ação constitucional aponta como ato coator a exigência da exação compulsória, tal demanda deveria ter sido direcionada contra o agente fiscal responsável pelo lançamento controvertido II Por implicar em modificação da competência, não é possível a utilização da teoria da encampação no caso em apreço. III Segurança negada.¿ (201130139749, 128221, Rel. MARIA DO CEO MACIEL COUTINHO, Órgão Julgador CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Julgado em 19/12/2013, Publicado em 07/01/2014) ¿EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. APREENSÃO DE MERCADORIAS. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA. INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. EXISTÊNCIA DE OUTRA AUTORIDADE APONTADA COM COATORA. DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA EM FAVOR DO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU, REMETENDO-SE OS EFEITOS DA LIMINAR CONCEDIDA. I O Secretário Estadual da Fazenda é parte ilegítima para figurar no polo passivo de mandado de segurança impetrado para liberar mercadorias apreendidas em fiscalização do fisco estadual. A competência para o ato administrativo combatido é do Diretor de Fiscalização da Secretaria da Fazenda Estadual, de acordo com o art. 50 da Instrução Normativa nº 008/2005 da mencionada Secretaria. II Não aplicação ao caso da teoria da encampação, no que diz respeito ao Secretário Executivo da Fazenda Estadual, dado que tal fato ampliaria, por vias transversas, a competência originária deste TJ/PA, que não é outra senão processar e julgar mandados de segurança contra atos, entre outras autoridades, dos Secretários de Estado (Constituição Estadual, art. 161, letra c). III Remanescendo no polo passivo outra autoridade apontada como coatora, faz-se necessário o deslocamento da competência do feito ao juízo de primeiro grau, permanecendo vigentes os efeitos da liminar deferida.¿ (201130205821, 112992, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Julgado em 09/10/2012, Publicado em 11/10/2012)       Ademais, em nada beneficia o impetrante o estabelecido no art. 3.º da Instrução Normativa n.º 08//2005, por ser norma de hierarquico inferior, que deve ser interpretada de acordo com a finalidade do previsto no art. 161, I, ¿c¿, da Constituição do Estado do Pará, sob pena de inconstitucionalidade.        Inclusive, a própria impetrante indica em sua inicial como autoridade impetrada o DIRETOR DE ARRECADAÇÃO E INFORMAÇÃO FAZENDÁRIA, consignando que teria a missão de acompanhar e controlar as atividades de arrecadação de receitas estaduais objetivando a maximização de receitas e seria competente para acompanhar o cumprimento das obrigações tributárias, com base no previsto no art. 43 da Instrução Normativa n.º 08/2005.       Ante o exposto, entendo configurada a ilegitimidade passiva ad causa do Secretário de Estado de Fazenda para figurar como autoridade coatora no presente processo, e por conseguinte, excluo o mesmo da lide e determino a remessa do Mandado de Segurança para distribuição a uma das Varas da Fazendada da Capítal, competente para processar e julgar a demanda.       Encaminhe-se os autos a Vice-Presidência para as providências cabiveis.       Publique-se. Intime-se.       Belém/PA, 13 de maio de 2015.          DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO           RELATORA (2015.01642024-85, Não Informado, Rel. LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO, Órgão Julgador CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Julgado em 2015-05-15, Publicado em 2015-05-15)