PODER JUDICIÁRIO 2.ª TURMA DE DIREITO PRIVADO PROCESSO N.º 0003642-33.2013.8.14.0301 COMARCA DE ORIGEM: BELÉM AGRAVANTE: CRISTIAN OLIVEIRA DAS MERCES ADVOGADO: ANDRÉ BECKMANN DE CASTRO MENEZES OAB/PA 10.367 AGRAVADA: VIVER INCORPORADORA E CONSTRUTORA S.A ADVOGADO: NÃO CONSTA NOS AUTOS DECISÃO AGRAVADA: DECISÃO FL. 162 RELATORA: DESA. EDINÉA OLIVEIRA TAVARES EMENTA: AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. COMPROVAÇÃO. LUCROS CESSANTES PRESUMIDOS. POSSIBILIDADE. ENTREGA DAS CHAVES E IMISSÃO NA POSSE. POSSIBILIDADE. COBRANÇA DE DIVERSAS TAXAS. ABSTENÇÃO DA COBRANÇA. DECISÃO DE 1ª GRAU REFORMADA. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL UNÍSSONO. RECURSO PROVIDO. 1. Analisando minuciosamente os autos, observo que o atraso na entrega no imóvel restou incontroverso. Assim, descumprido o prazo para entrega do empreendimento objeto do compromisso de compra e venda, já computado o prazo de tolerância de 180 dias, é cabível a condenação por lucros cessantes. 2. Por outro lado, o agravante encontra-se impedido de tomar posse de seu imóvel uma vez que a agravada condiciona a sua imissão ao pagamento de cobranças relativas a taxas de evolução de obra (e demais encargos decorrentes) correspondente aos meses em que a própria construtora atrasou a conclusão das obras do imóvel. 3. Acresça-se que o contrato de compra e venda com alienação fiduciária foi devidamente registrado junto à matrícula do imóvel, sendo evidente que o bem já foi formalmente transmitido à esfera de direito do agravante. Note-se, inclusive, que a propriedade fiduciária já está formalmente constituída a favor do agente fiduciário (CEF), sendo ilícito, portanto, a retenção das chaves em desfavor do agravante. 4. Recurso conhecido e provido. Cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto por CRISTIAN OLIVEIRA DAS MERCES, com escopo de reformar a decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 11ª vara cível da capital, que nos autos da ação ordinária de obrigação de fazer c/c pedido de antecipação de tutela e indenização por danos morais e materiais proposta em face de VIVER INCORPORADORA E CONSTRUTORA S.A, indeferiu a antecipação dos efeitos da tutela pretendida que objetiva determinar a entrega das chaves e imissão do agravante no imóvel; condenação da agravada ao pagamento de aluguel mensal no valor de R$878,37 (oitocentos e setenta e oito reais e trinta e sete centavos) correspondente a 1% (um por cento) do valor do imóvel; condenação na quantia de R$23.715,99 (vinte e três mil setecentos e quinze reais e noventa e nove centavos) referente aos aluguéis vencidos; abstenção de cobrança relativas a taxas condominiais e encargos relativos ao imóvel até a sua imissão na posse do imóvel. Em suas razões recursais (fls. 02/21), sumariamente, o agravante sustém que se encontra impedido em tomar posse do imóvel em razão da cobrança ilegal referente a taxa de evolução da obra (e demais encargos decorrentes do imóvel) correspondente aos meses em que atrasou a conclusão da obra do imóvel. Afirmou, ainda, fazer jus ao arbitramento de aluguéis mensais no valor de R$878,37 (oitocentos e setenta e oito reais e trinta e sete centavos) correspondente a 1% (um por cento) do valor do imóvel até a data efetiva da entrega das chaves e imissão na sua posse; bem como requereu o imediato pagamento da quantia de R$23.715,99 (vinte e três mil setecentos e quinze reais e noventa e nove centavos) relativos aos aluguéis dos meses em atraso. Por fim, suplica pela adoção de medida a fim de proibir a agravada a realizar cobranças de taxas e encargos relativos ao imóvel. Pugnou pela atribuição de efeito suspensivo ativo à decisão atacada e, ao final, pelo provimento integral de reforma. Juntou documentos de fls. 22/164. Inicialmente, o feito coube a relatoria da Desa. HELENA PERCILA DE AZEVEDO DORNELLES (fl.164), que em decisão monocrática indeferiu o pedido de efeito suspensivo pleiteado (fls.166/verso). Informações prestadas pelo juízo de primeiro grau às fls. 168/170. Certidão de decurso de prazo das contrarrazões pela agravada à fl. 171. Mediante despacho de fl. 172, foi determinada a redistribuição do feito para uma das Turmas de Direito Privado, por força da Emenda Regimental nº. 05, de 14/12/2016, deste Tribunal (fl.172). Redistribuído à fl. 173, coube-me a relatoria do feito com registro de entrada em gabinete em 2017 (fl. 174v). É o relatório.  D E C I D O A EXMª. SRª DESEMBARGADORA EDINÉA OLIVEIRA TAVARES (RELATORA): Satisfeitos os pressupostos processuais viabilizadores de admissibilidade recursal, conheço do presente Recurso. Passo a apreciá-lo, procedendo ao julgamento na forma monocrática por se tratar de matéria cristalizada no âmbito da jurisprudência pátria e, deste E. Tribunal. Cediço que em sede de agravo de instrumento a abordagem deve ser restrita ao acerto ou não da decisão que não concedeu a antecipação dos efeitos da tutela, levando-se em conta a presença dos requisitos aptos a ensejarem o (in) deferimento ab initio do pleito excepcional e não do mérito da ação. Nesse sentido, a concessão da antecipação dos efeitos da tutela, como medida excepcional que é, depende da verificação pelo magistrado dos requisitos elencados no artigo 273 do CPC, que assim dispõe:    ¿Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.¿ Essas exigências deverão comparecer nos autos de modo a comportar uma certeza, ou até provável certeza, de que há o direito que se propõe buscar, ou que há necessidade de garantir os efeitos práticos da tutela principal, isto é, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança das alegações e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. No caso dos autos, trata-se de pedido de antecipação de tutela sob a alegativa de atraso na entrega do imóvel adquirido pelo ora agravante, no sentido de compelir a agravada a proceder a entrega das chaves do imóvel e permitir a imissão na posse; bem como seja a agravada obrigada a pagar aluguel no valor de R$$878,37 (oitocentos e setenta e oito reais e trinta e sete centavos) correspondente a 1% (um por cento) do valor do imóvel até a data efetiva da entrega das chaves e também o pagamento imediato do valor de R$23.715,99 (vinte e três mil setecentos e quinze reais e noventa e nove centavos) relativos aos aluguéis dos meses em atraso. Requereu ainda que a agravada se abstenha de efetuar cobranças relativas as taxas e outros encargos do imóvel. Pois bem. Da análise detida, verifico que o agravante sustém que se encontra impedido de tomar posse de seu imóvel uma vez que a agravada condiciona a sua imissão ao pagamento de cobranças relativas a taxas de evolução de obra (e demais encargos decorrentes) correspondente aos meses em que a própria construtora atrasou a conclusão das obras do imóvel. Nesse sentido, ainda que se extraia do compromisso de venda e compra do imóvel tenha condicionado a imissão da posse à prévia quitação do saldo devedor e/ou outra pendência financeira (cláusula 8.1, fl. 85), não se pode ignorar que, posteriormente (em 18/03/2011), as partes celebraram o ¿Contrato por instrumento particular de compra e venda de terreno e mútuo para construção de unidade habitacional com fiança, alienação fiduciária em garantia e outras obrigações¿, de fls. 101/125, pelo qual a agravada deu plena quitação ao comprador e transferiu a posse do imóvel, consoante cláusulas primeira e sexta daquele instrumento (fls. 103; 106 e 107) Acresça-se que o contrato de compra e venda com alienação fiduciária foi devidamente registrado junto à matrícula do imóvel, conforme fls. 159/verso, sendo evidente que o bem já foi formalmente transmitido à esfera de direito do agravante. Note-se, inclusive, que a propriedade fiduciária já está formalmente constituída a favor do agente fiduciário (CEF), sendo ilícito, portanto, a retenção das chaves em desfavor do agravante. Ademais, atente-se para o fato de que pelo mencionado contrato de compra e venda, registrado na matrícula do imóvel, a entrega do imóvel não estava condicionada ao cumprimento de qualquer outra obrigação; ou seja, a eficácia da venda e compra não está sujeita a qualquer condição suspensiva. Logo, restando constituída a propriedade fiduciária a favor da CEF, não há possibilidade de rescisão da avença por eventual inadimplemento do comprador perante a vendedora. Esclareça-se que, com isso, não se está reconhecendo a inexigibilidade de eventual saldo cobrado pela agravada, mas apenas a probabilidade do direito invocado pelo agravante, no sentido de que não é lícita a retenção das chaves sob o pretexto de ainda existir pendência financeira, eis que, repita-se, já realizada a transmissão do imóvel mediante registro do contrato de compra e venda perante o Cartório de Registro de Imóveis, de modo que compete à agravada a imediata entrega do bem, devendo eventual direito de crédito ser buscado pela via adequada. Nesse ponto, portanto, concluo como presentes os requisitos do artigo 273 CPC/73, vigente à época, sendo de rigor a concessão da tutela requestada, devendo a agravada proceder imediatamente a entrega das chaves ao agravante, no prazo de 05 (cinco dias), sob pena de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), no caso de descumprimento, limitado a R$50.000,00 (cinquenta mil reais). Quanto as cobranças sofridas pelo agravante relativas a diversas taxas, tais como de evolução de obra, condomínio e demais encargos (fls. 137/147), de certo que, a priori, não se considera abusiva cláusula contratual que preveja a cobrança de juros antes da entrega das chaves, no entanto, ocorrendo e tal cobrança se consolidar sem efetiva previsão contratual ou em período que ultrapasse o prazo acordado para a entrega do imóvel, ou seja, havendo atraso por culpa exclusiva da construtora, tais encargos não podes ser impostos ao consumidor. Assim, exaurido o prazo para a conclusão da obra, sem causa imputável ao adquirente, é inviável lhe impor qualquer tipo de ônus pela culpa da construtora em deixar de observar o cronograma ajustado, de modo que não são devidas eventuais cobranças de taxas pelo período de atraso. Nesse sentido em relação a taxa de evolução de obra: CIVIL E CIVIL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. AFASTADA. MÉRITO. ATRASO DA OBRA. CULPA EXCLUSIVA DA CONSTRUTORA. JUROS DE OBRA. RESSARCIMENTO. RECURSO PROVIDO EM PARTE. 1. A construtora é parte legítima para figurar no polo passivo da demanda em que se pretende, dentre outros pontos, a restituição dos valores pagos a título de juros de obra, vez que não se discute nestes autos o contrato de financiamento perante a instituição financeira ou a legalidade de sua cobrança, mas tão somente o reconhecimento de que a responsabilidade pelo pagamento desse valor, durante o período de atraso na obra, é da construtora. 2. Os "juros de obra", ou "taxa de obra", cobrados pela instituição financeira em contrato de financiamento habitacional, correspondem à atualização do saldo devedor até que a obra seja concluída. O atraso na entrega do imóvel por culpa da construtora prolonga o pagamento dos "juros de obra" além do período previsto no contrato, prestações estas que não amortizam o saldo devedor. 3. A construtora deve ressarcir os valores pagos a esse título à instituição financeira, na sua forma simples, ante a não comprovação da má-fé exigida para o ressarcimento em dobro. 4. Recurso parcialmente provido. Sentença reformada. (20160110252757APC, Relator: JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS 5ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/11/2016, Publicado no DJE: 01/12/2016. Pág.: 229/237). Quanto a cobrança de taxas condominiais, como já destacado, tal conduta também é abusiva, sendo indevida sua cobrança mesmo com expressa previsão contratual, passível de ser configurada como cláusula leonina, além do que a imputação de pagamento das taxas condominiais ao promitente comprador só é justificada a partir do momento em que esse, de fato, é imitido na posse do empreendimento, logo, em momento anterior tal responsabilidade caberia somente ao promitente vendedor. Nessa senda: ¿PROCESSUAL CIVIL - CONDOMÍNIO - TAXAS CONDOMINIAIS - LEGITIMIDADE PASSIVA - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA RESCINDIDO - DETENTOR DA POSSE DO IMÓVEL - NECESSIDADE DE PRONUNCIAMENTO PELO TRIBUNAL A QUO - OMISSÃO - VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535 DO CPC - CONFIGURAÇÃO. 1 - Na linha da orientação adotada por este Tribunal, a responsabilidade pelas despesas de condomínio ante a existência de promessa de compra e venda, pode recair tanto sobre o promitente comprador quanto sobre o promissário vendedor, dependendo das circunstâncias de cada caso concreto. Sob esse prisma, pois, a questão relacionada à posse do imóvel, e não só a propriedade, é relevante para a aferição da responsabilidade por tais encargos. 2 - Verificada a ocorrência de uma das hipóteses previstas no artigo 535 do Código de Processo Civil, devem os autos retornar ao Tribunal de origem para que seja suprida a falta, por meio de novo julgamento, sanando omissão apontada nos embargos de declaração opostos. Precedentes. 3 - Recurso conhecido e provido para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que este se pronuncie acerca do ponto omisso.¿ (REsp 789.712/RS, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em 07/02/2006, DJ 06/03/2006, p. 414) (destaquei) Portanto, o caso concreto, restou configurada a posse da agravada (vendedora) e o atraso na entrega do imóvel, e por conseguinte, o seu dever de pagamento das taxas condominiais eventualmente devido, sendo, pois, descabida imputar sua responsabilidade pelo pagamento ao agravante. No que concerne aos lucros cessantes, o entendimento que prevalece, tanto nos Tribunais estaduais quanto no STJ, é o de que o dano material na modalidade lucros cessantes é presumido em casos semelhantes ao presente. Nesse sentido:  AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO INCAPAZ DE ALTERAR O JULGADO. LUCROS CESSANTES. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. PRESUNÇÃO DE PREJUÍZO. PRECEDENTES. 1. Esta Corte Superior já firmou entendimento de que, descumprido o prazo para entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, é cabível a condenação por lucros cessantes, havendo presunção de prejuízo do promitente-comprador. 2. Agravo regimental não provido.(AgRg no Ag 1319473 / RJ. T3 - TERCEIRA TURMA. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA. Data do julgamento: 25/06/2013).  Nessa mesma esteira o nosso E. Tribunal:  EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE ABUSIVIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS LUCROS CESSANTES E DANOS MATERIAIS C/ PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA (Proc. nº: 0002568-70.2015.814.0301). 1. Assim concluo que não merece reforma a decisão agravada, já que o agravado adquiriu apartamento do agravante e que até a presente data não foi entregue. 2. Constato assim como o Juízo a quo, que o atraso da obra não pode ser atribuído ao consumidor, pois o mesmo está adimplente com suas obrigações. 3. Assim é justo e correto que o requerido pague os lucros cessantes consistentes no valor mensal do aluguel do bem que está adquirindo, ou que forneça apartamento similar ao adquirido ao Autor para moradia até a conclusão da obra. 4. Portanto, diante das circunstâncias e dos fundamentos legais, cotejados com os documentos que formam o presente instrumento, infere-se que restaram preenchidos os requisitos emanados do artigo 273, do Código de Processo Civil. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. (TJP/PA. Agravo nº 0002300-46.2015.8.14.0000. 1º Câmara Cível Isolada. Relator: MARNEIDE TRINDADE PEREIRA MERABET. Julgado em: 24/08/2015).      EMENTA: PROCESSO CIVIL VENDA E COMPRA - IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA - LUCROS CESSANTES - PRESUNÇÃO ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PREENCHIDOS OS REQUISITOS CABIMENTO RECURSO IMPROVIDO. I - O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência pacífica no sentido de que, descumprido o prazo para entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, é cabível a condenação por lucros cessantes. Nesse caso, há presunção de prejuízo do promitente-comprador, cabendo ao vendedor, para se eximir do dever de indenizar, fazer prova de que a mora contratual não lhe é imputável. II - Não merece reproche a decisão que antecipou os efeitos da tutela, uma vez preenchidos os requisitos do art. 273 do CPC. III - Agravo de Instrumento conhecido e improvido. (AI n. 201230011954, 1ª Câmara Cível Isolada, rel. Des. Leonardo de Noronha Tavares). Portanto, tenho que os danos materiais emergem não só do direito ao ressarcimento pelos valores pagos, bem como do que o autor ora agravante poderia ter usufruído caso o contrato tivesse sido cumprido, ou seja, os frutos com aluguéis que o imóvel poderia render caso tivesse sido entregue no prazo avençado contratualmente. Nesse sentido o STJ: COMPRA E VENDA. IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA - LUCROS CESSANTES - PRESUNÇÃO - CABIMENTO - DECISÃO AGRAVADA MANTIDA - IMPROVIMENTO. 1.- A jurisprudência desta Casa é pacífica no sentido de que, descumprido o prazo para entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, é cabível a condenação por lucros cessantes. Nesse caso, há presunção de prejuízo do promitente-comprador, cabendo ao vendedor, para se eximir do dever de indenizar, fazer prova de que a mora contratual não lhe é imputável. Precedentes. 2.- O agravo não trouxe nenhum argumento novo capaz de modificar o decidido, que se mantém por seus próprios fundamentos. 3.- Agravo Regimental improvido. (AgRg no REsp 1202506/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/02/2012, DJe 24/02/2012) Dito isso, faz jus o agravante ao ressarcimento pelo que deixou de auferir, caso o imóvel tivesse sido construído e entregue no prazo do contrato, seja com a dispensa do pagamento do aluguel de outro imóvel. No que respeita a fixação do quantum a ser arbitrado a jurisprudência nacional tem oscilado conferir entre 0,5% (zero vírgula cinco por cento) a 1% (um por cento) do valor do imóvel previsto em contrato, de forma que como o imóvel em questão tem o valor de R$87.837,40 (oitenta e sete mil oitocentos e trinta e sete reais e quarenta centavos), fl. 97, entendo como justo, proporcional e razoável a o arbitramento do valor de R$ 878,37 (oitocentos e setenta e oito reais e trinta e sete centavos) a título de lucros cessantes, correspondente à 1% do valor do imóvel. Outrossim, deixo consignado que tais valores são devidos desde a data em que o imóvel deveria ter sido entregue até a efetiva entrega do empreendimento ao agravante. Destarte, sendo consabido que o deferimento de tutela antecipada se condicionava, nos termos do art. 273 do CPC/73, ao atendimento de dois requisitos, o convencimento da verossimilhança das alegações (fumus boni iuris) e o receio de dano grave de difícil ou impossível reparação (periculum in mora), tenho que é fato incontroverso nos autos que a unidade adquirida pela agravada não foi entregue na data contratualmente prevista (verossimilhança), restando claro, que a agravante deixou de cumprir com seu ônus. No tocante ao perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, trago a colação trecho de acordão desta E. Corte de relatoria da eminete Desª Maria Filomena de Almeida Buarque: ¿A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que, descumprido o prazo para entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, é cabível a condenação por lucros cessantes. Nesse caso, há presunção de prejuízo do promitente-comprador, cabendo ao vendedor, para se eximir do dever de indenizar, fazer prova de que a mora contratual não lhe é imputável, o que não foi demonstrado nos presentes autos. (...)¿. (2015.01649381-33, 146.195, Rel. MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE, Órgão Julgador 3ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 2015-05-14, Publicado em 2015-05-20) Deste modo, vislumbro razões para proceder a reforma do decisum, pois verificada a presença dos requisitos do art. 273 do CPC/73, razão pela defiro a antecipação de tutela pleiteada pelo agravante. ISTO POSTO, CONHEÇO e PROVEJO o recurso de agravo de instrumento, nos moldes da fundamentação supra. P.R.I.C. Serve esta decisão como Mandado/Intimação/Ofício, para os fins de direito. Após o trânsito em julgado promova-se a respectiva baixa nos registros de pendência referente a esta Relatora e, remetam-se os autos ao Juízo de origem. Em tudo certifique. À Secretaria para as devidas providências. Belém, (PA), 24 de julho de 2018. Desa. EDINÉA OLIVEIRA TAVARES Desembargadora Relatora Assinatura eletrônica (2018.02959915-82, Não Informado, Rel. EDINEA OLIVEIRA TAVARES, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 2018-07-27, Publicado em 2018-07-27)