EMENTA: RECURSO PENAL EM SENTIDO ESTRITO CRIMES DE HOMICÍDIO CONSUMADO E TENTADO NULIDADE DO PROCESSO POR AUSÊNCIA DE ENTREVISTA ENTRE O RECORRENTE E O SEU ADVOGADO ANTES DO INTERROGATÓRIO FATO NÃO SUSCITADO EM ALEGAÇÕES FINAIS PRECLUSÃO NULIDADE REJEITADA NÃO ENFRENTAMENTO DAS TESES DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA HOMICÍDIO CULPOSO E LESÃO CORPORAL CULPOSA APRECIAÇÃO IMPLÍCITA PELO JUÍZO RECORRIDO NULIDADE REJEITADA DELITO DE TRÂNSITO OCORRIDO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 12.760/2012 APLICAÇÃO DA REGRA TEMPUS REGIT ACTUM QUANTO À PROVA DA EMBRIAGUEZ - AFASTAMENTO DO DOLO EVENTUAL EMBRIAGUEZ E EXCESSO DE VELOCIDADE NÃO PROVADOS AGENTE QUE DIRIGE AUTOMÓVEL SEM POSSUIR CARTEIRA DE HABILITAÇÃO FATO ISOLADO QUE NÃO SE PRESTA PARA DEMONSTRAR O DOLO EVENTUAL AFASTAMENTO DO ELEMENTO SUBJETIVO DO DOLO DESCLASSIFICAÇÃO DOS DELITOS PELOS QUAIS O RECORRENTE FOI DENUNCIADO PARA O HOMICÍDIO CULPOSO E LESÃO CORPORAL CULPOSA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO DECISÃO UNÂNIME. 1. Nulidade por falta de entrevista entre o recorrente e o seu defensor antes do interrogatório. Rejeita-se a alegação de nulidade por ausência de entrevista entre o acusado e seu defensor antes do interrogatório, por força da preclusão, se este fato não foi suscitado em alegações finais, ex vi do art.571, inc. I, do CPP. 2. Nulidade por falta de enfrentamento das teses de desclassificação para os crimes de homicídio culposo e lesão corporal culposa. Desacolhe-se a pretensão de nulidade pela falta de enfrentamento das teses de desclassificação para os delitos de homicídio culposo e lesão corporal culposa, quando o Juízo recorrido reconheceu a prática dos crimes de homicídio tentado e consumado, ambos com dolo eventual, ocorrendo, pois, a rejeição implícita dos pedidos da defesa. Precedente do STJ. 3. Crime de trânsito ocorrido na vigência do ordenamento jurídico anterior. Os delitos de trânsito pelos quais o recorrente foi pronunciado ocorreram na vigência da Lei nº 11.705/2008, que alterou a redação original do art. 306 do CTB. Dessa forma, o suposto fato da embriaguez, segundo a jurisprudência do Colendo STJ, só poderia ser demonstrado por meio de prova pericial, não havendo que se falar em aplicação dos dispositivos da Lei nº 12.760/12, que passou a admitir a prova do estado de embriaguez por meio de prova testemunhal, ex vi da regra tempus regit actum, prevista no art. 2º do CPP. 4. Inexistência de prova do estado de embriaguez. Ao contrário do que entendeu o juízo recorrido, não ficou comprovado que o recorrente dirigia embriagado, tendo em vista que referida circunstância não foi demonstrada por meio do teste do etilômetro ou exame de sangue, únicos meios aptos para provar a embriaguez ao tempo do fato, não se prestando, portanto, como fundamento para afirmar que o recorrente agiu com dolo eventual. 5. Não comprovação do excesso de velocidade. Inexistindo prova pericial nem testemunhal, produzida durante o juditio acusatione, apontando que o recorrente dirigia em alta velocidade, referido motivo também se mostra inidôneo para sustentar o dolo eventual. 6. Falta de carteira de habilitação. Conduzir veículo sem habilitação, por si só, não implica no reconhecimento do dolo eventual, pois não é capaz de indicar que o agente assumiu o risco de produzir o resultado morte. Precedentes do TJ-SC e TJ-RO. 7. Desclassificação dos delitos pelos quais o recorrente foi denunciado. Afastado o dolo eventual, impõe-se a desclassificação dos crimes de homicídio consumado para o de homicídio culposo, majorado pela ausência de carteira nacional de habilitação (art. 302, inc. I, do CTB) quanto à vítima Thiago Leonan Sousa Rosário, e de homicídio tentado para o delito de lesão corporal culposa (art. 303 do CTB) quanto ao ofendido Givanildo de Lima Martins, pois, neste último, caso o crime culposo não admite tentativa. 8. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão Unânime. (2013.04158731-57, 121.785, Rel. ROMULO JOSE FERREIRA NUNES, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2013-07-02, Publicado em 2013-07-08)