PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ COORDENADORIA DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS E ESPECIAIS NUGEP PENAL PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ COORDENADORIA DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS E ESPECIAIS NUGEP PENAL PROCESSO N. 0004556-08.2007.814.0006 RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO CRIMINAL RECORRENTES:  JOSUEL TORRES PANTOJA e DAVID HENDERSON DIAS LOPES RECORRIDO:  MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ          JOSUEL TORRES PANTOJA E DAVID HENDERSON DIAS LOPES, por intermédio da Defensoria Pública, com escudo no art. 105, III, a, da CF/88, combinado com os arts. 1.029 e seguintes do CPC/2015 e 243 e seguintes do RITJPA, interpuseram o recurso especial de fls. 258/270, visando à desconstituição do acórdão n. 180.087, assim ementado: -APELAÇÃO CRIMINAL -ART. 33 DA LEI 11.343/2006 ?PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA E EXISTÊNCIA DE DÚVIDA E PLEITO SUBSIDIÁRIO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE E SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS -AUTORIAS E MATERIALIDADE DELITIVAS COMPROVADAS NOS AUTOS, INEXISTINDO DÚVIDAS -VALIDADE DO DEPOIMENTO PRESTADO POR POLICIAIS -PRECEDENTE -IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO, TENDO EM VISTA QUE A NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA, BEM COMO AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME NÃO AUTORIZAM -MANUTENÇÃO DAS CONDENAÇÕES -REFORMA DE OFÍCIO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE POR MÁ VALORAÇÃO -NOVA DOSIMETRIA DE PENA EFETIVADA -NOVA PENA FINAL E CONCRETA ENCONTRADA -IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS -NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CPB. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. REFORMA DE OFÍCIO DA CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAL DA CULPABILIDADE E NOVA DOSIMETRIA DE PENA EFETIVADA. 1. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DOS APELANTES POR DEBILIDADE PROBATÓRIA PROBATÓRIA E EXISTÊNCIA DE DÚVIDA E PLEITO SUBSIDIÁRIO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO - Restou irrefutável nos autos as autorias e materialidade delitivas com relação ao crime do art. 33 da Lei 11.343/2006, sobretudo em decorrência do Laudo Toxicológico Definitivo acostado aos autos e com base nos depoimentos colhidos no decorrer da instrução processual, os quais convergem para os apelantes como autores do mencionado crime. Ressalta-se a validade do depoimento prestado por policial, o qual possui fé pública e apresenta harmonia com os demais elementos de provas coligidos nos autos. Em face disso, quanto ao pedido subsidiário de desclassificação para o crime de consumo próprio, frisa-se que foram encontradas com os apelantes 38 (trinta e oito) petecas-de cocaína, devidamente embaladas, prontas para venda, pelo que não há como conceber que tal quantidade de substância entorpecente se destinava ao consumo próprio, em atenção ao que determina o §2º do art. 28, da Lei nº 11.343/2006. Nesse trilho, conforme se pode verificar, a natureza e a quantidade da substância entorpecente apreendida não apontam o consumo próprio, bem como as circunstâncias demonstram que os apelantes visavam futura mercancia, posto que a droga já estava devidamente acondicionada para a comercialização. 2. REFORMA DE OFÍCIO DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL VALORADA EQUIVOCADAMENTE - Analisando o édito condenatório, vislumbro que o Juízo sentenciante se equivocou ao valorar como negativa a circunstância judicial da culpabilidade para cada apelante, o que, por se tratar de matéria de ordem pública, a reformo de ofício para ser valorada como neutra. Deste modo, com a reforma da circunstância judicial da culpabilidade para ser valorada como neutra em cada dosimetria, ainda persiste valorada negativamente a circunstância judicial das circunstâncias do crime para cada apelante. Nessa senda, em face da presença de apenas uma circunstância judicial valorada negativamente, entendo que devem ser reduzidas as penas-base impostas aos apelantes. In casu, o Juízo aplicou a pena-base para cada recorrente no quantum de 07 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão, o que reduzo proporcionalmente para 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão para cada um. Tendo em vista que o Juízo não firmou no ato da pena base a quantidade de dias-multa, o determino no montante de 600 (seiscentos), na razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato delituoso. Em face disso, partindo dessas novas penas-base, passo a proceder a uma nova dosimetria de pena para cada apelante. Após a devida dosimetria, fora encontrada a pena final, concreta e definitiva de 05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa na razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato delituoso, a ser cumprida inicialmente em regime inicial semiaberto nos termos do que dispõe o art. 33, §2º, b, do CPB. Em decorrência disso, incabível o pleito de substituição da reprimenda corporal por restritiva de direitos, por não preenchimento dos requisitos do art. 44 do CPB. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 3a Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER do recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO, contudo, em REFORMAR DE OFÍCIO A CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE PARA SER VALORADA COMO NEUTRA E ENCONTRANDO A PENA FINAL, CONCRETA E DEFINITIVA DE 05 (CINCO) ANOS E 05 (CINCO) MESES DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA NA RAZÃO DE 1/30 (UM TRINTA AVOS) DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DO FATO DELITUOSO PARA CADA APELANTE nos termos da fundamentação do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador - Relator Mairton Marques Carneiro. O julgamento do presente feito foi presidido pelo Exm. Des. Raimundo Holanda Reis (2017.03746881-19, 180.087, Rel. MAIRTON MARQUES CARNEIRO, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2017-08-31, Publicado em 2017-09-01)          Na insurgência, defendem que a Turma Julgadora violou o art. 59/CP, porquanto embora tenha reformado a dosimetria feita pelo juízo de primeiro grau, continuou a laborar em equívoco, na medida em que a negativação do vetor circunstâncias do crime lastreou-se em fundamentação genérica. Assim sendo, pugnam pelo redimensionamento da pena-base, com sua fixação no mínimo legal.          Contrarrazões ministeriais presentes às fls. 278/282.          É o relato do necessário. Decido acerca da admissibilidade recursal (art. 1.030, V, primeira parte, do CPC c/com o art. 3.º do CPP).          Pois bem, observo que foram preenchidos os requisitos do exaurimento da instância, da regularidade de representação, da legitimidade da parte, do interesse e da tempestividade recursal. Despiciendo o preparo, em razão da natureza pública da ação penal.          Destaco, oportuno tempore, na esteira de sucessivos julgados do Superior Tribunal de Justiça, no que toca ao juízo de admissibilidade dos recursos de estrito direito, que seu exercício é efetuado de forma provisória pelo juízo a quo (tribunal local), e de maneira definitiva pelo juízo ad quem (instância superior).          Outrossim, como já se pronunciou o tribunal de vértice, ¿ (...) por vezes, no exercício do juízo de admissibilidade do recurso especial, realizado pelo tribunal de origem, revela-se necessária a aferição de pressupostos específicos relacionados ao mérito da controvérsia. Entretanto, embora tangenciada a matéria de fundo, nessa fase preliminar não ocorre o juízo de procedência ou improcedência da pretensão recursal, mas, tão somente, a análise de sua viabilidade¿ (trechos da ratio decidendi do acórdão lavrado no AgInt no AREsp 1.062.164/PE, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2017, DJe 19/06/2017).          Tal entendimento encontra-se sumulado no Enunciado STJ n. 123, segundo o qual ¿a decisão, que admite, ou não, o recurso especial, deve ser fundamentada, com o exame dos seus pressupostos gerais e constitucionais¿.          A propósito da aplicação do enunciado sumular supra, transcrevo recente decisão da Corte Superior: PENAL E PROCESSO PENAL. OPERAÇÃO LAVA-JATO. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA E SEGUNDA INSTÂNCIAS POR TRÁFICO DE DROGAS, LAVAGEM DE DINHEIRO E EVASÃO DE DIVISAS. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE, NA DECISÃO RECORRIDA, A ARTIGOS DE LEI FEDERAL (ART. 105, III, "A", DA CF). TESES QUE, EXAMINADAS À LUZ DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL, ENSEJAM NÃO CONHECIMENTO DE TAL APELO, SEJA POR VEDAÇÃO DO REEXAME DE PROVAS (SÚMULA Nº 07 DO STJ), SEJA POR FALTA DA RAZOABILIDADE/PLAUSIBILIDADE DA TESE INVOCADA, OU POR AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA PELO STJ NÃO CONHECENDO DO RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. I -  O juízo de admissibilidade do Tribunal a quo não exclui o mesmo juízo pelo Tribunal ad quem, pois cabe a este o juízo final de admissibilidade, já que é o Tribunal competente para o julgamento do mérito do recurso. II - O exame de admissibilidade do recurso especial quanto à alegação de contrariedade ou negativa de vigência à lei federal, ante o disposto na Súmula nº 123 do STJ, deve ser feito no sentido de averiguar, dentre outros requisitos: a) se há razoabilidade e plausibilidade na alegação referida (AgRg no AREsp n. 97.256/PR); b)  se foram impugnados especificamente os fundamentos da decisão recorrida (art.  255, § 4º, inciso I, do RISTJ); c)  se há deficiência na fundamentação de modo a não se permitir a exata compreensão da controvérsia (aplicação analógica da Súmula nº 284 do STF). III - em relação ao requisito da razoabilidade/plausibilidade, embora seja necessária análise perfunctória quanto à ocorrência de contrariedade ou negativa de vigência à lei federal, tal exame não significa análise do mérito do recurso especial. IV - Não passando as teses alegadas de contrariedade ou negativa de lei federal pelo crivo do exame de admissibilidade, impõe-se inadmitir o Recurso Especial. Agravos Regimentais desprovidos. (AgRg no AREsp 984.803/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 30/06/2017) (negritei).          Com mencionadas balizas, proceder-se-á ao exame de viabilidade recursal.          Como aludido ao norte, as razões do recurso visam à reforma do acórdão n. 180.087.          Nesse desiderato, defendem que a Turma Julgadora violou o art. 59/CP, porquanto embora tenha reformado a dosimetria feita pelo juízo de primeiro grau, continuou a laborar em equívoco, na medida em que a negativação do vetor circunstâncias do crime lastreou-se em fundamentação genérica. Assim sendo, pugnam pelo redimensionamento da pena-base, com sua fixação no mínimo legal.          Na casuística, o colegiado ordinário sopesou que a natureza da droga apreendida é circunstância apta a exasperar a pena-base, conforme autorização legal.          Aludido entendimento encontra ressonância na jurisprudência da Corte Superior, como se denota dos julgados em destaque: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. REGIME INICIAL FECHADO. HEDIONDEZ DO DELITO. ILEGALIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS (NATUREZA E DIVERSIDADE DE DROGAS). REGIME SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Na presente hipótese, verifica-se que foi valorada a quantidade e a natureza da droga apreendida como fator apto a permitir a exasperação da pena na primeira fase, ao passo em que a causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas, foi aplicada no grau máximo. No caso dos autos, portanto, tem-se que o v. acórdão reprochado está de acordo com o atual entendimento do col. Pretório Excelso, bem como desta eg. Corte Superior de Justiça, na medida em que considerou a natureza e a quantidade da droga somente na primeira fase da dosimetria. III - O art. 42 da Lei 11.343/2006, determina que, na fixação da reprimenda, além das circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal, sejam também consideradas, com preponderância, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, haja vista que, no tráfico de entorpecentes, tais fatores são relevantes, tendo a finalidade de conferir isonomia aos infratores, dando tratamentos desiguais para os que são diferentes. IV - Na espécie, as instâncias ordinárias consideraram que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas com o paciente, revelaram-se aptas a majorar a pena-base, fundamentação que se encontra dentro da discricionariedade juridicamente vinculada, inexistindo flagrante desproporcionalidade ou ilegalidade a justificar a sua redução. [...] Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 392.731/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2017, DJe 25/10/2017) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.QUANTIDADE DA DROGA UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA E NATUREZA DO ENTORPECENTE, NA TERCEIRA ETAPA DO CÁLCULO DOSIMÉTRICO. BIS IN IDEM INEXISTENTE. REGIME INICIAL SEMIABERTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS ALTERNATIVAS. INVIABILIDADE. PENA RECLUSIVA SUPERIOR A 4 ANOS (ART. 44, I, CP). AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 2.O Superior Tribunal de Justiça passou a seguir o entendimento externado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos Habeas Corpus n. 109.193/MG e 112.776/MS, nos quais o Plenário consagrou a orientação de que a utilização da quantidade e da qualidade da droga tanto na fixação da pena-base como na aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 configura dupla valoração inadmissível. Além disso, em repercussão geral no ARE n.666.334/AM, de relatoria do eminente Ministro Gilmar Mendes, reafirmou-se que as circunstâncias da natureza e da quantidade de entorpecentes apreendidos devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria. 3.Na espécie, a quantidade da droga foi utilizada para exasperar a pena-base, enquanto a sua natureza para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em sua fração máxima, razão pela qual não se verifica a ocorrência de bis in idem. [...] 5.Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 399.458/MS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 23/10/2017)          Assim sendo, já que a decisão vergastada se harmoniza com a orientação do tribunal de vértice, incide à espécie o óbice da Súmula STJ n. 83, porquanto ¿não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida¿, aplicável tanto às insurgências escudadas na alínea ¿a¿ quanto nas arrimadas na alínea ¿c¿ do permissivo constitucional.          Ilustrativamente: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MALFERIMENTO AO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. AUSÊNCIA DE RAZÕES JURÍDICAS DA VULNERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CP. (I) - DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ACÓRDÃO RECORRIDO DE ACORDO COM O ENTENDIMENTO DO STJ. SÚMULA 83/STJ. (II) - DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO JULGADOR. (III) - REEXAME FÁTICO E PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 2. Não há violação ao artigo 59 do Código Penal, nem tampouco ao artigo 42 da Lei de Drogas, quando o aumento da pena-base está devidamente fundamentado na natureza e na quantidade da droga apreendida, in casu, 800 comprimidos de ecstasy, posto que o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga apreendida. Enunciado 83 da Súmula do STJ. 3. "Tanto a concorrência de diversas vetoriais negativas como a existência de uma única vetorial negativa de especial gravidade autorizam pena base bem acima do mínimo legal." (RHC 101576, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, PUBLIC 14-08-2012) 4. É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático e probatório a fim de analisar a adequada pena-base a ser aplicada ao réu. Incidência do enunciado 7 da Súmula do STJ. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 995.774/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 14/02/2017, DJe 22/02/2017) (negritei).          Posto isso, conforme a orientação contida nos precedentes destacados nesta decisão, bem como à luz da Súmula STJ n. 83, nego seguimento ao recurso especial.          À Secretaria competente para as providências de praxe.          Publique-se. Intimem-se.          Belém / PA, Desembargador RICARDO FERREIRA NUNES Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará  PEN.J. REsp 175 PEN.J. REsp.175 (2017.05127563-67, Não Informado, Rel. MAIRTON MARQUES CARNEIRO, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2017-12-05, Publicado em 2017-12-05)