PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ COORDENADORIA DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS E ESPECIAIS Processo: 0004603-65.2013.814.0012 Recurso Especial Recorrente: FABRÍCIO DA VEIGA SANCHES Recorrido: A JUSTIÇA PÚBLICA ESTADUAL               Trata-se de recurso especial interposto por FABRÍCIO DA VEIGA SANCHES, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea ¿a¿ da Constituição Federal, contra o v. acórdão no. 153.063, assim ementado: APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS AO APELANTE. APLICAÇÃO DO QUANTUM MÉDIO DA MINORANTE DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. INAPLICABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DE REQUISITO OBJETIVO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. INCABÍVEL A ALTERAÇÃO DA PENA-BASE FIXADA AO RECORRENTE, EIS QUE SE ENCONTRA EM CONFORMIDADE COM AS DISPOSIÇÕES DOS ARTS. 68 E 59 DO CÓDIGO PENAL, RESTANDO FUNDAMENTADA COM CLAREZA E PRECISÃO, EM ELEMENTOS DE CONVICÇÃO PRODUZIDOS NO PROCESSO, COMO EXIGE O PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. 2. RESTOU DEVIDAMENTE JUSTIFICADO O EMPREGO DA FRAÇÃO DE 1/3, POR OCASIÃO DA APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS, FACE À PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS, BEM COMO A NATUREZA E A QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA COM O RÉU, QUAL SEJA, 30,1 GRAMAS DE COCAÍNA, CONSIDERANDO, AINDA, O FATO DE QUE O MESMO NÃO COMPROVOU A PRÁTICA DE ATIVIDADE LÍCITA. 3. INCABÍVEL A REFORMA DA REPRIMENDA FIXADA, VISTO QUE NECESSÁRIA E SUFICIENTE À REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO CRIME PRATICADO PELO RECORRENTE, DEVENDO SER MANTIDA EM 04(QUATRO) ANOS E 08(OITO) MESES DE RECLUSÃO E 466 DIAS-MULTA, CONFORME DEFINIDA NA R. DECISÃO. 4. INAPLICÁVEL, NO PRESENTE FEITO, A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO, UMA VEZ QUE O RECORRENTE DEIXOU DE PREENCHER O REQUISITO OBJETIVO DO INCISO I, DO ART. 44, DO CP, VISTO QUE LHE FOI APLICADA PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO, FATO QUE IMPEDE A SUBSTITUIÇÃO REQUERIDA. 5. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO          O recorrente em suas razões recursais aponta ofensa ao artigo, 33, §4º da Lei 11.343/06, pugna pela substituição da pena privativa de liberdade, pela restritiva de direito.          Contrarrazões apresentadas às fls. 158/164.          É o relatório. Decido.          Inicialmente, cumpre salientar que o recurso interposto será analisado pelas normas contidas no antigo Código de Processo Civil, conforme os enunciados administrativos de nº 01 deste Tribunal e de nº 02 do Superior Tribunal de Justiça.          Ultrapassada essa consideração inicial, tem-se a dizer sobre o apelo nobre, que o insurgente satisfez os pressupostos de cabimento relativos à legitimidade, regularidade de representação, tempestividade e interesse recursal, inexistindo fato impeditivo ou extintivo ao direito de recorrer. Quanto ao preparo, este é dispensado em razão da natureza da Ação Penal.          Não obstante estarem preenchidos os pressupostos recursais extrínsecos, o recurso não reúne condições de seguimento. Explico.          No caso dos autos, o recorrente sustenta que a pena privativa de liberdade deve ser substituída pela restritiva de direito, devendo ser aplicada a minorante do artigo 33, §4º da Lei 11.343/06, em razão de ser réu primário, ter bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.          Da simples leitura do acórdão guerreado, vê-se que não assiste razão ao recorrente, vez que foram considerados como desfavoráveis ao réu as vetoriais ¿culpabilidade¿, ¿circunstâncias¿ e ¿consequências do crime¿. Portanto, justificada a aplicação da pena acima do mínimo legal. Constata-se, na realidade, incoerência e inexatidão nas argumentações do recorrente.          Nesse contexto, importa transcrever trecho fundamental do voto condutor do acórdão impugnado sobre as contrariedades. Ei-lo: ¿ 2. RESTOU DEVIDAMENTE JUSTIFICADO O EMPREGO DA FRAÇÃO DE 1/3, POR OCASIÃO DA APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS, FACE À PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS, BEM COMO A QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA COM O RÉU. QUAL SEJA, 30,1 GRAMAS DE COCAÍNA, CONSIDERANDO, AINDA, O FATO DE QUE O MESMO NÃO COMPROVOU A PRÁTICA DE ATIVIDADE LÍCITA¿.(fl.128). (grifei).          Constata-se, portanto, que o entendimento da 2ª Câmara Criminal Isolada se encontra em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o que chama a incidência da Súmula n.º 83 do STJ: ¿Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida¿. Ressalte-se que o referido enunciado sumular aplica-se, de igual maneira, à alínea ¿a¿ do permissivo constitucional, conforme se depreende da leitura da decisum abaixo: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. FALTA DE CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. MAJORAÇÃO POR MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO SUPERIOR A 5 ANOS. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. NATUREZA E QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. NÃO APLICAÇÃO. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA E INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO NESSE PONTO. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. 1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, em recentes decisões, não admitem mais a utilização do habeas corpus como sucedâneo do meio processual adequado, seja o recurso, seja a revisão criminal, salvo em situações excepcionais. 2. Apesar de se ter solidificado o entendimento no sentido da impossibilidade de utilização do habeas corpus como substitutivo do recurso cabível, este Superior Tribunal analisa, com a devida atenção e caso a caso, a existência de coação manifesta à liberdade de locomoção, não tendo sido aplicado o referido entendimento de forma irrestrita, de modo a prejudicar eventual vítima de coação ilegal ou abuso de poder e convalidar ofensa à liberdade ambulatorial. 3. O entendimento desta Corte Superior é no sentido de que, condenações anteriores ao prazo depurador de 5 anos, apesar de não poderem ser consideradas na dosimetria, como reincidência, constituem motivação idônea para a exasperação da pena-base a título de maus antecedentes. 4. A quantidade e natureza das drogas apreendidas (in casu, 18,5 g de maconha e 14,8 g de cocaína, sendo parte na forma de crack), por indicar dedicação a atividades criminosas, pode embasar o não reconhecimento do tráfico privilegiado. 5. Fixada a pena definitiva em 5 anos e 6 meses de reclusão e mostrando-se inidônea a fundamentação da sentença, assentada de forma muito genérica, é devida a fixação do regime semiaberto.6. Habeas corpus não conhecido. Ordem de habeas corpus concedida de ofício, nos termos do dispositivo. (HC 326.519/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2016, DJe 03/08/2016).          De outro modo, desconstituir a premissa da existência de provas suficientes a embasar a aplicação da pena base e das causas de aumento ou de diminuição da sanção, implicaria necessariamente no reexame de fatos e provas vedado na via eleita a teor da Súmula nº 7/STJ. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. BENEFÍCIO DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006 APLICADO PELA CORTE ESTADUAL. PRETENDIDO AFASTAMENTO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. QUANTUM DA REPRIMENDA. MODO SEMIABERTO. PROPORCIONALIDADE. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. A modificação da conclusão adotada pela instância a quo no sentido da ausência de provas da dedicação dos agravados à prática criminosa ou da participação em organizações criminosas para que seja afastada a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06 requer, necessariamente, o revolvimento do acervo fático-probatório, circunstância vedada nesta sede superior, a teor do enunciado sumular n. 7 deste Superior Tribunal. (...) 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1480898/DF, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2015, DJe 17/06/2015) (...)Tendo o Tribunal a quo, ao apreciar a apelação, entendido que o agravante preenche os requisitos necessários para a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, chegar a conclusão diversa implica em exame aprofundado de provas, vedado em sede de especial, a teor da Súmula n. 7 do STJ. (...) Agravo regimental desprovido". (AgRg no AREsp 425.613/PR, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 07/04/2015, DJe 17/04/2015). 5. Agravo regimental improvido". (AgRg no Ag 1139056/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 26/06/2012, DJe 06/08/2012). Ante o exposto, com fundamento no artigo 253, parágrafo único, inciso II, alínea "a", do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intime-se. Brasília, 1º de agosto de 2016. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA Relatora (Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, 04/08/2016). Diante do exposto, nego seguimento ao recurso especial. Publique-se e intimem-se. Belém, 19/09/2016 CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO      Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará EBM F. 69 - D. 83 (2016.03850960-74, Não Informado, Rel. NADJA NARA COBRA MEDA - JUIZA CONVOCADA, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2016-10-03, Publicado em 2016-10-03)