PROCESSO N.º: 2014.3.020566-2 RECURSO ESPECIAL RECORRENTE: RICARDO FERNANDES ELERES ADVOGADA: FABIANE DO SOCORRO N. DE CASTRO ¿ OAB/PA N.º 17.856 RECORRIDA: JUSTIÇA PÚBLICA (PROMOTOR: FRANCYS L. GALHARDO DO VALE)         Vistos etc.   Trata-se de RECURSO ESPECIAL interposto por RICARDO FERNANDES ELERES, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea `a¿, da Constituição Federal c/c art. 541 do CPC e RISTJ, em face do v. acórdão n.º 138.905, proferido pela Egrégia 1ª Câmara Criminal Isolada, que, por unanimidade de votos, conheceu e negou provimento ao apelo interposto pelo recorrente, nos autos de Ação Penal movida contra o mesmo pela prática do crime de tráfico de entorpecentes. O aresto de n.º 138.905 recebeu a seguinte ementa:   APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. REFORMA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. APELAÇÃO DE RICARDO FERNANDO ELERES PEREIRA: PRETENSÃO RECURSAL ABSOLUTÓRIA. AUSÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. TESE REJEITADA. CONJUNTO PROBATÓRIO CONVINCENTE E HARMÔNICO NO TOCANTE À MATERIALIDADE DELITIVA E À LIGAÇÃO DO RECORRENTE COM A PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS ILÍCITAS. PROVA TESTEMUNHAL. CONFISSÃO DA CORRÉ. VALIDADE DO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO DO APELANTE PARA A FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO JUDICIAL. REALIZAÇÃO DE UM DOS VERBOS NUCLEARES DO CRIME DESCRITO NO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. MANTER EM DEPÓSITO. DESNECESSIDADE DA COMPROVAÇÃO DA FINALIDADE LUCRATIVA PARA A CONFIGURAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. REDIMENSIONAMENTO DE OFÍCIO DA PENA-BASE. VALORAÇÃO GENÉRICA E ABSTRATA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ERRO DE JULGAMENTO A ENSEJAR NOVA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA, SEM, CONTUDO, IMPLICAR DIREITO À FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. RECONHECIMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. TESE REJEITADA. REQUISITOS CUMULATIVOS. AGENTE INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA COM DISTRIBUIÇÃO DE FUNÇÕES VISANDO A MERCANTILIZAÇÃO E A DISTRIBUIÇÃO INTERESTADUAL DE DROGAS ILÍCITAS. A MINORANTE QUE DEVE SER ANALISADA NO CONTEXTO DA POLÍTICA CRIMINAL DESTINADA A BENEFICIAR SOMENTE O PEQUENO TRAFICANTE. NOVA DOSIMETRIA. 1ª FASE: PENA-BASE FIXADA EM 8 ANOS E 2 MESES DE RECLUSÃO ALÉM DE 875 DIAS-MULTA ANTE A VALORAÇÃO NEGATIVA SOMENTE DA CULPABILIDADE E DA CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, NO QUE PREPONDEROU A ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA: 18 KG DE MACONHA). 2ª FASE: NÃO RECONHECIMENTO DE CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES NEM AGRAVANTES GENÉRICAS. 3ª FASE: NÃO RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS. NÃO RECONHECIMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO TRÁFICO INTERESTADUAL (ARTIGO 40, INCISO V, DA LEI DE DROGAS EM RESPEITO AOS PRINCÍPIOS DA PROIBIÇÃO AO BIS IN IDEM (INTERESTADUALIDADE VALORADA NA 1ª FASE, NO ÂMBITO DA CULPABILIDADE) E DA NON REFORMATIO IN PEJUS (NÃO RECONHECIMENTO DA MAJORANTE PELO JULGADOR DE PISO). PENA EM CONCRETO FIXADA EM 8 ANOS E 2 MESES DE RECLUSÃO EM REGIME INICIALMENTE FECHADO ALÉM DE 875 DIAS-MULTA, CALCULADAS A FRAÇÃO DE UM TRIGÉSIMO DO VALOR DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE NO PAÍS NA ÉPOCA DOS FATOS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. TESE REJEITADA. POSSIBILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO NO ÂMBITO DOS CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS, TAL COMO O TRÁFICO DE DROGAS ILÍCITAS. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL. IN CASU, NÃO RESTA ATENDIDO O REQUISITO ENCARTADO NO INCISO DO REFERIDO DISPOSITIVO LEGAL: RECORRENTE CONDENADO A PENA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. RECURSO CONHECIDO. IMPROVIMENTO DA PRETENSÃO RECURSAL. REDIMENSIONAMENTO DE OFÍCIO DA PENA-BASE. UNANIMIDADE. APELAÇÃO DE LUIZA SILVA ESPINOZA: REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O PATAMAR MÍNIMO LEGAL. TESE REJEITADA.CABIMENTO, PORÉM, DA REDUÇÃO DA PENA-BASE EM VIRTUDE DA VALORAÇÃO GENÉRICA E ABSTRATA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ERRO DE JULGAMENTO A ENSEJAR NOVA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA, SEM, CONTUDO, IMPLICAR DIREITO À FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. RECONHECIMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. TESE REJEITADA. REQUISITOS CUMULATIVOS. AGENTE INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA COM DISTRIBUIÇÃO DE FUNÇÕES VISANDO A MERCANTILIZAÇÃO E A DISTRIBUIÇÃO INTERESTADUAL DE DROGAS ILÍCITAS. A MINORANTE QUE DEVE SER ANALISADA NO CONTEXTO DA POLÍTICA CRIMINAL DESTINADA A BENEFICIAR SOMENTE O PEQUENO TRAFICANTE. NOVA DOSIMETRIA. 1ª FASE: PENA-BASE FIXADA EM 7 ANOS DE RECLUSÃO ALÉM DE 700 DIAS-MULTA ANTE A VALORAÇÃO NEGATIVA SOMENTE DA CULPABILIDADE E DA CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, NO QUE PREPONDEROU A ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA: 18 KG DE MACONHA). 2ª FASE: RECONHECIMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO. VALORAÇÃO EM 1 ANO E 2 MESES DE RECLUSÃO E EM 117 DIAS-MULTA. PENA INTERMEDIÁRIA FIXADA EM 5 ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO ALÉM DE 584 DIAS-MULTA. NÃO RECONHECIMENTO DE CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES GENÉRICAS. 3ª FASE: NÃO RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO TRÁFICO INTERESTADUAL (ARTIGO 40, INCISO V, DA LEI DE DROGAS. VALORAÇÃO NA METADA EM VIRTUDE DA QUANTIDADE DE UNIDADES FEDERATIVAS ABRANGIDAS PELA INTERESTADUALIDADE DA AÇÃO CRIMINOSA. PENA EM CONCRETO FIXADA EM 8 ANOS E 2 MESES DE RECLUSÃO EM REGIME INICIALMENTE FECHADO ALÉM DE 875 DIAS-MULTA, CALCULADAS A FRAÇÃO DE UM TRIGÉSIMO DO VALOR DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE NO PAÍS NA ÉPOCA DOS FATOS. RECURSO CONHECIDO. IMPROVIMENTO DA PRETENSÃO RECURSAL. (201430205662, 138905, Rel. VERA ARAUJO DE SOUZA, Órgão Julgador 1ª CÂMARA CRIMINAL ISOLADA, Julgado em 07/10/2014, Publicado em 09/10/2014).   Em recurso especial, sustenta o recorrente que a decisão impugnada violou o art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006. Contrarrazões às fls. 298/311.   É o relatório. Decido.   In casu, a decisão judicial é de última instância, o reclamo é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer e a regularidade da representação. Todavia, o recurso não reúne condições de seguimento. A causa de pedir do Recorrente diz respeito à dosimetria de sua pena, no que concerne à aplicação, na terceira fase, da causa de diminuição presente no § 4º, do art. 33 da Lei de Entorpecentes. Nos termos do Acórdão acima transcrito, a Câmara julgadora concluíu, com arrimo nas provas e fatos constantes dos autos, que o recorrente integrava organização criminosa que agia na comercialização e distribuição interestadual de drogas ilícitas (fl. 249) e, conforme a jurisprudência recente da nossa Corte Superior, os três requisitos constantes no parágrafo quarto do referido dispositivo legal, deven estar presentes cumulativamente a fim de que o sentenciado faça jus à redução, estando, no presente caso, ausênte um deles. É exatamente esse o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o que atrai a incidência da Súmula 83 do STJ. Ilustrativamente:   HABEAS CORPUS IMPETRADO ORIGINARIAMENTE, A DESPEITO DA POSSIBILIDADE DE IMPUGNAÇÃO AO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL A QUO POR INTERMÉDIO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA (RESSALVA DO ENTENDIMENTO DA RELATORA). TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/06, APLICÁVEL SOMENTE AOS CONDENADOS POR TRÁFICO QUE SÃO PRIMÁRIOS, TÊM BONS ANTECEDENTES, NÃO SE DEDICAM A ATIVIDADES CRIMINOSAS NEM INTEGRAM ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA NO CASO. CONCLUSÃO SOBERANA DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS DE QUE A PACIENTE PRATICAVA COM EVENTUALIDADE ATIVIDADE ILÍCITAS, INCLUSIVE CONDENANDO-A POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ENTENDIMENTO QUE NÃO PODE SER ALTERADO NA VIA ESTREITA DO WRIT, NO QUAL NÃO SE ADMITE APROFUNDADO EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE QUE IMPONHA A CONCESSÃO DE ORDEM EX OFFICIO POR ESTA CORTE. WRIT NÃO CONHECIDO. (...) 3. São condições para que o condenado faça jus à causa de diminuição de pena prevista no § 4.º, do artigo 33, da Lei n.º 11.343/06: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Tais requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente; à míngua de qualquer uma dessas condições - como no caso, em que as instâncias ordinárias concluíram que a Paciente exercia a atividade ilegal com regularidade, condenando-a inclusive por associação para o tráfico de drogas -, não é legítimo reclamar a aplicação da minorante. 4. "Para concluir-se que os pacientes não se dedicavam a atividades ilícitas, necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório colacionado durante a instrução criminal, o que é incabível na via estreita do remédio constitucional" (STJ, HC 149.227/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJ de 21/03/2011). 5. Ausência de ilegalidade flagrante que imponha a concessão de ordem de habeas corpus ex officio. 6. Writ não conhecido. (HC 239.487/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 22/04/2014, DJe 30/04/2014).   Ademais, a desconstituição do entendimento firmado pelo Colegiado diante de suposta contrariedade à lei federal, buscando o redimensionamento da pena, não encontra campo na via eleita, dada a necessidade de revolvimento do material probante, o que é vedado ao Superior Tribunal de Justiça, a teor da Súmula 7/STJ. Nesse sentido:   AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. DESCABIMENTO. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. AFASTAMENTO DA OBRIGATORIEDADE LEGAL AO REGIME FECHADO. EXAME DOS PRESSUPOSTOS LEGAIS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REMESSA DOS AUTOS AO TRIBUNAL A QUO. 1. Se as instâncias ordinárias, soberanas no exame das provas, decidem acerca do preenchimento ou não dos requisitos legais para o reconhecimento do tráfico privilegiado com base em critério válido e condizente com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça - quantidade ou natureza da droga apreendida -, não cabe a esta Corte, que não constitui instância revisora, alterar os pressupostos fáticos tomados no julgamento da causa por meio do reexame de prova, o que é inviável na sede do recurso especial, nos termos do que preceitua o enunciado nº 7 da Súmula desta Corte. 2. O Tribunal de Justiça, ao estabelecer o regime de cumprimento de pena com base na obrigatoriedade legal do regime fechado, deixou de fazer qualquer juízo sobre a aplicação das regras do artigo 33 e parágrafos do Código Penal, não havendo como acolher a pretendida fixação do regime prisional nessa instância especial, pena de indevida supressão de instância, sendo forçoso devolver os autos ao Tribunal a quo nas hipóteses de ação penal em curso, ou remetê-los ao juízo da execução quando já houve trânsito em julgado da condenação. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1423400/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 04/09/2014, DJe 16/09/2014).   Diante do exposto, nego seguimento ao recurso especial.   À Secretaria competente para as providências de praxe.                   Belém (PA), 16/03/2015           Desembargador RICARDO FERREIRA NUNES Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará (2015.00879333-25, Não Informado, Rel. PRESIDENCIA P/ JUIZO DE ADMISSIBILIDADE, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2015-03-18, Publicado em 2015-03-18)